刘某某涉嫌假冒注册商标罪辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市盈科(广州)事务所接受被告人家属委托，指派陈一天、张振杰律师作为被告人刘某某的辩护人。接受委托后，辩护人仔细查阅了本案的案件材料，并会见了被告人。经过认真的分析案件，辩护人认为公诉机关指控的犯罪因证据不足，未能达到刑事证明标准，依法不构成刑事犯罪。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，恳请合议庭采纳：

　　一、本案证据不足

　　(一)关于本案中存在的非法证据，请求依法予以全部排除。

　　1、关于涉案墨盒的真伪鉴定意见证据

　　(1)爱普生与佳能公司作为被害人，上海新诤信公司作为被害人的代理人，与本案有着立场性的利害关系，同时却偏偏是本案关键物证的鉴定人，即既为运动员又做裁判员!不难想象，如果有那么一两间公司，为了达到垄断市场、排除竞争对手的目的，是不是可以恣意地对市面上所有的、不是由自己独家授权销售的商家所销售的全部产品，都作出是侵权产品的鉴定结论，并且可以得到法律助纣为虐式的支持与认可?即便是对他们自己所生产的产品，为了达到胜诉的目的，也可以睁着眼睛说瞎话，就是不认呢?普通老百姓，凭什么相信作为本案被害人的爱普生与佳能公司，在作为本案关键物证的鉴定人时所出具的鉴定结论，完完全全的是公正、客观、并且是排除了一己私利的?我们由此可以认为，即便涉案产品与其生产的产品没有任何区别的情况下，作为被害人的佳能与爱普生，仍旧可以鉴定人的身份出具此案中的鉴定报告，作出粗暴的判断，他们说真就是真，说假就是假的判断!我们知道，有的人会为了逃脱抚养子女的责任，而不认子女;也有的人，为了不赡养老人，而拒绝认亲;那么本案中的被害人爱普生和佳能公司，是不是因为具备了鉴定人的权威，就可以拒绝承认自己所生产的产品呢?补充侦查中，办案单位仍旧委托上海新诤信公司对重要物证的真伪进行重新鉴定，再次犯了同样的低级错误!

　　关于本案中重要物证真伪的鉴定，辩护人认为，对于该类产品的鉴定应当由中立的第三方进行，方能具有客观真实性。故本案鉴定人所出具的鉴定意见、鉴定结论也好、鉴定证明也罢，应当统统无效，至少在本案的审判中，因无法最低限度地保证中立性和客观性而丧失证据效力，应当统统不予采信。否则，是否就意味着在刑法的范畴内，不需要任何客观的证据，单凭被害人的类似本案鉴定结论一样的指认、控诉就可以判任何人，任何罪名了?!这明明是在扰乱司法秩序!岂不天下大乱?!

　　(2)爱普生、佳能与上海新诤信公司与本案有着重大利害关系，其作为鉴定人应回避而未回避，其所作鉴定意见应当予以排除不予采纳为定案依据

　　依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第33条的规定：“鉴定人适用审判人员回避的有关规定”;同法第23条的规定：“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;(五)与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的”，在本案中，爱普生与佳能公司作为本案被害人、当事人，上海新诤信公司作为其代理人、报案人，与本案有着重大利害关系，可能影响物证中立的鉴定和案件公正的审判，依法应当回避。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条的规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：...(二)鉴定人违反回避规定的...”;依据《刑事诉讼法》第54条的规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，爱普生、佳能以及上海新诤信公司作为鉴定人，依法应当回避而不回避，一而再、再而三地漠视鉴定人的回避规则，有法不依，即便重新鉴定也依然委托上海新诤信公司进行，一错再错，故贵院在审判期间，应当依法予以排除，不得作为定案根据!

　　(3)爱普生、佳能与上海新诤信公司所作出的鉴定意见无事实依据，且不符合法定形式，依法应当排除

　　本案的涉案物品，不仅是被告人所销售的墨盒，还有其墨盒的外包装、外盒、商标等。因此对涉案产品的真伪鉴定，应当对外包装、墨盒外盒、墨盒内物质等分别进行鉴定。外包装应当鉴定其色彩、图形、纸板质量与真品的区别;墨盒外盒应当鉴定其造型、原料材质、印刷图文色彩及形状;而关键的墨盒内物质的鉴定，应当包括墨盒内物质的原材料成分、含量、配比、颜色、感光度及相关化学反应等内容。而本案由爱普生、佳能与上海新诤信公司所作出的鉴定意见中，只有结论，毫无对比、分析，更无事实依据。尽管本案的被害人佳能及爱普生均声称自己具有鉴定真伪的技术及能力，但并未提供符合其能力的，具有客观说服力的鉴定数据、分析、对比!因此其所出具的鉴定意见根本不科学、不客观、不可信，不应当作为本案定案根据!

　　依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第84条第1款第4项的规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：...(四)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章;...”，鉴定意见的形式必须包含以上法定的内容，同时要有鉴定人的签名。而本案爱普生、佳能与上海新诤信公司为鉴定人所出具的鉴定意见，仅有结论性意见，对鉴定过程、鉴定方法只字不提，更无具体鉴定人的签名，不符合法定的形式。所以，爱普生、佳能与上海新诤信公司所作出的鉴定意见无事实依据，且不符合法定形式，依法应当排除。

　　(4)爱普生、佳能与上海新诤信公司作为鉴定人主体不适格，无资格作出司法鉴定意见

　　根据2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第5条规定：“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：(一)有明确的业务范围;(二)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备;(三)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室;(四)每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人”。而本案中，爱普生、佳能与上海新诤信公司均不符合第(二)、(三)、(四)项的要求，依法不具备鉴定人资格和条件。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第85条第1款的规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：(一)鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;...”，爱普生、佳能与上海新诤信公司因不具备法定的资格和条件，其鉴定意见依法不能作为定案的根据。

　　2、关于涉案墨盒

　　公安机关在本案被告人住处所采集到的涉案墨盒、包装等物证，对本案被告人是否构成犯罪、罪轻与罪重有着至关重要的地位，是本案的关键性证据。而在公安机关进行侦查当中，公安机关不但未能寻求客观中立的第三方鉴定机构对该涉案物证进行真伪鉴定，反倒不顾利益冲突，直接将如此重要的物证全部交由上海新诤信公司控制、保管、鉴定!(见广州市公安局天河区分局《鉴定聘请书》，穗公天鉴字(2014)03362号，办案人竟然可笑到“聘请”被害人的代理人对涉案物品真伪进行鉴定;又见2015年5月1日由兴华派出所出具的《情况说明》)“由上海新诤信知识产权服务有限公司将涉案爱普生和佳能墨盒的全部产品送相关公司进行重新鉴定……”一方面，自涉案墨盒移送给上海新诤信公司时，已然完全脱离了公安机关的掌控。因此，即使是公安机关本身也无法确定在其将原始证据全部交给被害人的代理人后，在运输、保管、存储过程中究竟发生过什么，涉案物证是否受到人为的污染、毁损、替换甚至是被故意调包?!另一方面，即使公安机关能够证明自其在移交涉案物证到上海新诤信公司之前，涉案物证并没有脱离公安机关的掌控，并没有受到人为的污染或客观的毁损，但移交涉案物证到上海新诤信公司手上进行鉴定后，公安机关绝对完全失去对涉案物证的控制，转而是由上海新诤信公司对该涉案物证进行控制与保管。而上海新诤信公司作为本案的报案人，同时也是本案被害人爱普生、佳能公司的代理人，如何确保不中立、不客观、且有严重利益冲突的上海新诤信公司不会染指涉案物证?改变物证?替换物证?同时公安机关又如何保证当初移送的涉案物证与上海新诤信公司进行鉴定的物证、与鉴定完毕移交回公安机关时的涉案物证是同一批物证?如果需要将由上海新诤信公司鉴定过的墨盒作为本案证据使用，公诉人必须要提供客观证据如全程视频录像，客观真实的证明该批墨盒就是自被告人处查处的墨盒，而该证据必须是自查处至今数月以来连续不间断的视频录像，否则无法让人信服，且具体办案机关存在与新诤信公司共谋诬人入罪的可能性，否则，何以让侦查机关如此玩忽职守、滥用职权，竟然将本案全部物证心安理得的交给被害人的代理人?!

　　无论如何，涉案物证已经脱离过公安机关的控制，已经无法排除其违法可能性。依据最高人民法院关于适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第70条的规定：“据以定案的物证应当是原物”，公安机关、公诉人均已经无法保证涉案物证仍然是最初在被告人住处所扣押的墨盒;同时依据同法第69条第1款第3项的规定，物证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变是对物证认证的重点审查内容之一，所要求的是物证的收集、保管与鉴定均要保护好，不能受到任何的受损和改变。因此，公安机关的重新委托鉴定行为，严重违反法定的鉴定程序，让相关利害关系人上海新诤信公司直接染指并完全操控到本案关键证据，已经破坏了该涉案物证的原始性和客观性，且对其原始性的证明已经失去补强的可能性。原始性和客观性被破坏的涉案墨盒，已经失去证据能力，失去质证资格，依法应当予以排除，不得作为本案的定案根据!根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此，贵院也不得将涉案墨盒等作为判决依据!

　　综上，对于涉案墨盒，因公安机关的直接聘请利害关系人进行鉴定，并对全部物证失去掌控，该物证已经成为“毒树”，而不能排除被人为污染的可能性，故也应当排除。对于公安机关委托爱普生、佳能、上海新诤信公司所做的真伪鉴定意见，因鉴定人利益冲突、鉴定主体不适格、违反鉴定人回避规则、缺少必要内容和不符合法定形式，该鉴定意见实际上就是“毒树之果”，不能作为定案依据，应当予以排除。

　　(二)现有证据无法证明涉案墨盒的真伪

　　即使忽略爱普生、佳能、上海新诤信公司所做的真伪鉴定意见当中的鉴定人利益冲突、鉴定主体不适格、违反鉴定人回避规则、缺少必要内容和不符合法定形式等众多问题，本案仅有该项证据也无法完全证明涉案墨盒的真伪。

　　1、以抽样方法鉴定不可能完全准确得出涉案墨盒的真伪数量

　　诉讼文书卷第58页显示，由佳能(中国)有限公司对14个涉案墨盒、168个防伪标和60个墨盒包装盒进行抽样鉴定，得出以上涉案商品、物品全是假冒产品。

　　诉讼文书卷第61页显示，由爱普生(中国)有限公司对417个82N型号的墨盒、217个85N型号的墨盒、22个T137型号的墨盒、21个T159型号的墨盒和268个墨盒包装盒进行抽样鉴定，得出以上涉案商品、产品全是假冒产品。

　　佳能(中国)有限公司以及爱普生(中国)有限公司对涉案产品的鉴定均采取了抽样法。而抽样法，其含义就是在某整体范围内，随机抽取个别(部分)样品进行鉴定。对于本案涉案产品的鉴定而言，就是在涉案产品当中随机抽取部分进行鉴定。但是抽样法本身就不是对所有产品进行鉴定，而是对部分产品鉴定，样品即使全部为假，也不能说明所有产品均为假。该鉴定结论本身就是自相矛盾的，通过“抽样”竟然能够得出全部是假冒产品的结论，这简直就是个玩笑。抽样方法本身就是一种简单的推定，而非精确的方法。因此，仅凭两公司如此简单、粗暴的抽样鉴定，即推定涉案墨盒全数为假冒产品，是不科学的，也未能排除当中有真品的可能性，远未能达到刑事证明标准，因此，从这个角度讲，该鉴定结论也站不住脚。

　　2、被告人供述，佳能、爱普生的墨盒并非完全假冒

　　据被告人刘某某交代，佳能、爱普生的墨盒并非全部是假冒产品，有大部分产品是从原装打印机上面拆下来、再加上外包装后单独售卖，以获得相对较高的利润。而从原装打印机拆下来的墨盒，绝不可能是假冒产品，除非被害人自己为了降低成本，而在出厂的打印机设备上安装并使用了他人假冒的产品、残次产品，甚至是直接由自己生产廉价、不合格、非正规配方的产品，并安装在出厂的打印机上，再委派代理人有针对性的对该类墨盒打假，这样的可能性同样无法排除。如果，在一段时间内，被害人为了各种不为人知的、不可告人的目的或者初衷，将收购的假冒产品混同在自己出售的正品中出售，甚至大批量的出售假冒产品，然后再跳出来打假，那么，有谁可以阻止被害人用假冒商品谋取超额利润呢?一方面，靠高值的真假产品成本差额;另一方面，靠打假进行敲诈勒索赔偿，如果本案径自支持了被害人的请求，那么，被害人的盈利模式可谓天下无敌了!不但可以光明正大的制假、售假，还可以贼喊捉贼，光明正大的打假，而且最重要的是，还可以得到司法机关的全力配合与支持，这是非常不可思议的。

　　综上，本案中，所有墨盒均已不具备其证据的原始性，也已经失去了可以做出真伪鉴定的可能性，现在公诉机关的指控，就仅有已经由被害人的所做出的鉴定意见或者说被害人指认。如果法庭仅仅依靠被害人指认就可以定罪的话，那么也就是说任凭被害人自己说谁有罪，谁就可以定罪了?这个难道不就是传说中的为虎作伥吗?!我们就完全不需要公安机关去侦察，同样也不再需要公诉机关做检察，只要被害人的指控、辨认，法庭就可以定罪，而不需要其他证据以形成完整的证据链条，这是完全违背刑法、刑事诉讼法的，是违背公平正义精神的。本律师认为，两公司对所谓的涉案墨盒真伪仅凭指认即为假冒，且与被告人的供述相矛盾的情况下，公诉机关应当对涉案墨盒的真伪性鉴定意见证据进行证据补强，以查清涉案墨盒的真伪，否则不可能仅凭由推断出的鉴定意见作为定案根据!在审查起诉阶段，补充侦查阶段，本律师已数次向公诉机关提交《法律意见书》、《不予起诉意见书》提醒，但均未引起足够重视，本案虽然已经公诉机关两次退回补充侦查，但在证据补强方面却均无实质性进展与变化。公诉机关在第一份《补充侦查决定书穗天检补侦【2015】18号》中明确陈述“经本院审查认为：事实不清，证据不足。”第二份《补充侦查决定书穗天检补侦【2015】148号》仍为“经本院审查认为：证据不足。”除因为公安机关的《情况说明》，而撤销了对于原来起诉意见书上淘宝销售金额的指控外，对于补充侦查结论中的被告人的价格意见不但并未采纳，反而在没有新的价格鉴定意见的情况下，仍旧以“不足”的证据提起公诉，这不得不令人遗憾。

　　二、现有证据无法确定涉案数额

　　(一)天河区价格认证中心对涉案产品价格鉴定结果并不客观、中立、真实，其鉴定结论已不能单纯说是在立场上具有严重倾向性，而是已经跳入了被害人的战壕，成了被害人的盟友，其价格鉴定毫无疑问的是未经丝毫市场调查，直接按照被害人代理人意见所撰写，不应具有法律效力。

　　上海新诤信公司对佳能PG-830型号的价格鉴定是113元，CLI-821型号的是84元，PGI-825型号的是89元;对爱普生82N型号的价格鉴定是90元，85N型号的是59元，T137型号的是126元，T159型号的是90元。佳能(中国)有限公司对涉案产品价格鉴定结果与上海新诤信公司完全一致，爱普生(中国)有限公司对涉其品牌的涉案产品价格鉴定结果也与上海新诤信公司完全一致，天河区价格认证中心对涉案产品价格鉴定结果居然也与上海新诤信公司完全一致，如果我们仍处于计划经济，或者已经实现了共产主义，这个可能性倒不是没有的，但是我们现在是有中国特色的市场经济，是以市场形成价格，而据马克思主义政治经济学的阐述，价格是以供需为基础，围绕价值上下浮动的，会因时、因地域、因需求、因质量等种种因素而发生变化。上海新诤信公司出具价格鉴定结果的时间是2014年10月14日，佳能(中国)有限公司出具的价格鉴定结果时间是2014年10月22日，爱普生(中国)有限公司出具的鉴定结果时间是2014年10月31日，天河区价格认证中心所出具的鉴定结果时间是2014年10月28日。时间、地点、所处市场的供需关系，均是不同的，但是其价格却完全一致，单凭这一点，如何令人信服天河区价格认证中心是中立的呢?!

　　以上说明了最先完成价格鉴定的上海新诤信公司，对佳能(中国)有限公司、爱普生(中国)有限公司以及对天河区价格认证中心所作的鉴定意见有着重要的、支配性的“主导”作用!天下间难道有这么绝对巧合的事情，对于市场中间价格的统计与评估，可以完全做到毫厘不差?最精密的仪器与实验尚且还有一定的正负误差，就连基因鉴定也只能作出99.9999%的相似，反而对于价格的估算却能做到100%的一致，这只能说，所有的价格鉴定均以存在重大利益冲突的上海新诤信公司的意见为准，其鉴定意见是完全支配了天河区价格认证中心，因此其所得出的价格鉴定意见，是绝不可能客观、真实与中立的!对于不中立、不客观、不真实的鉴定意见，怎么可以作为定案依据?这个天河区价格认定中心的鉴定意见，并未对比出厂价、门店价、淘宝价，更未计算各价格的平均价，难道新诤信公司也是天河区价格认定中心的代理人么?或者天河价格认定中心就是新诤信公司开的?否则，何以如此玩忽职守，在不做任何调查研究的情况下，直接把被害人代理人提供的价格拿来便用?如果同时存在被害人报价和被告人报价的情况下，天河价格认定中心的报价，直接选择赋予了被害人报价以合法性、权威性、确定无疑的证据效力，难道这还不是天河价格认定中心的徇私枉法吗?有意偏袒支持一方吗?!这很难令人相信天河价格认定中心的工作人员是廉洁的!令人有充分的理由确信，这个背后有猫腻!再此，辩护人恳请合议庭慎重对待。

　　(二)本案涉案墨盒的价格仍有待确认

　　依据《广东省物价局、公安厅关于进一步做好违法犯罪案件涉案物价格鉴定工作的意见》(粤价[2004]331)的规定：“流通领域的商品(含进出口货物)，按市场零售价的中等水平计算”;依据《广东省涉案物价格鉴定操作规程》(粤价[2003]259号)的规定：“流通领域商品(含进出口货物)，按市场中等价格计算”;依据《广州市涉案物价格鉴定管理条例》第25条的规定：“已进入流通领域的涉案物，属于政府定价的，按政府定价鉴定;属于政府指导价的，按政府指导价的基准价鉴定;属于市场调节价的，按市场平均价格鉴定”。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。也就是说，对于已在市场流通的涉案物，无政府定价、指导价的，按照实际销售平均价格、市场平均价格、或市场中间价格，确定涉案物价格。所谓市场平均价格，是在市场调查之后所得出平均值，这种平均值受到市场调查的信息来源、手段、方式、基数、基准日等各种因素影响，各种因素稍有不同则会导致鉴定结果的不同。对于本案而言，涉案产品均已经进入市场流通，并没有受到政府指定或指导价格的限制，因此应当按照市场平均价格来确定本案产品的售价，来确定本案的涉案数额。而没有任何一条法律有过类似记载，是以被害人报价计算，否则，还要价格鉴定有何意义?!

　　本案被告人刘某某是将涉案商品放到淘宝网站上销售，因此相同商品在淘宝网上的销售价格，必须作为本案市场价格鉴定的调查环境与参考标准，从淘宝网站上获取的价格信息，对于本案有着非常重大的参考意义。我们都知道网店所销售的商品价格要远远低于实体店相同商品的销售价格，这也是网店的竞争力所在，用实体店的价格，或者制造商家的出厂定价来确定被告人的犯罪数额，是违反常识、常理的，也违反法律规定的。

　　因此，对于本案的涉案数额，因鉴定意见证据不真实、不中立、不客观，也未以最接近案件实际情况的淘宝网站销售市场环境作为鉴定的参考，因此涉案数额至此仍不能合理、合法地确定!而据被告人本人在审讯笔录中的数次供述，其所销售产品中其明知的假冒墨盒产品仅有爱普生82N中的130个，爱普生T137墨盒22个，全部152个墨盒产品的淘宝零售价总额及非法营业额仅为9120元。

　　三、关于未经商标权人许可在真品上使用他人注册商标行为的定性分析

　　经上述分析，在未能确切证明所有涉案墨盒为假冒产品，且事实上的确有相当一部分是真品的情况下，被告人在真品上使用未经商标权人许可的伪造的注册商标，不应当认定为假冒注册商标的犯罪行为。

　　(一)涉案墨盒的商标权已穷尽

　　所谓商标权用尽原则，是指在商标权人或经其同意的许可人将贴附有商标的商品以合法方式投入市场之后，该商标权人对这批商品上的商标权即告穷竭，无权再禁止或阻碍他人为了在市场上再次销售该产品而在必要范围内正当合理使用其注册商标。确立商标权用尽原则的法理基础在于，商标权作为一种重要的知识产权，具有知识产权固有的独占属性。但是，正如没有不加限制的绝对权利一样，商标权的独占性也不是绝对的。商标的基本功能是区别商品的来源，在销售过程中，商标与商品必然联系在一起。正因如此，销售者在销售以合法方式受让的贴附有他人商标的商品过程中，不可避免地会在必要范围内使用他人商标，例如在商品标价签上标注该商标、在广告中展示该商标等。实施这些行为不应以商标权人的许可为前提，商标权人也无权干涉和阻止这种在必要范围内的正当合理的商标使用行为，否则就可能导致商标权滥用，阻碍商品的自由流通和良性的竞争秩序。因此，本案涉案墨盒通过合法途径进入市场，被害人已经通过出售、批发打印机收回了墨盒的对价，包括其成本及利润，而打印机的购买者或者零售者将该随机附送的墨盒出售给被告人，势必也取得了对价，为其本人创造了利润。尽管并非零售版独立包装的墨盒，但是被告人将非卖品的随机墨盒加上外包装后独立出售，仍旧是原厂正品墨盒，其行为本身并不构成对商标权的侵犯，甚至不构成对终端用户权利的侵犯，同样并不构成假冒注册商标罪。该商标的商标权人的商标权已经直接为其创造了应有的价值，其商标权已经用尽，商标权人无权禁止与限制本案被告人甚至其他人再度销售该产品并使用相应的注册商标。

　　(二)本案被告人刘某某在真品墨盒上使用涉案商标，没有损害涉案商标权人的商标权，所使用的涉案商标及查处的未使用的商标数量远远未达犯罪标准。

　　根据《商标法》第五十七条的法理精神，混淆原则是判断商标侵权的必要条件，即只有导致消费者对商品来源产生或可能产生误认，才能认定某行为构成侵权。在本案中，被告人刘某某虽然并没有获得相应的商标权使用许可，但所销售的墨盒绝大多数是正品打印机的原装随机墨盒，即真品，故该行为只能起到告知公众此产品生产来源，介绍产品特性、品质所用。涉案商标反映的来源与商品的真实来源一致，消费者没有、也不会产生混淆、误认，或使该商标淡化、减弱其商标的显著性特征、贬低其市场价值与声誉，更不会使相关公众认为涉案商标权人与本案被告人刘某某之间具有许可使用等特定联系。因此，本案被告人刘某某在未经涉案商标权人许可在真品上使用涉案商标的行为，并不构成商标侵权。

　　(三)对被告人定罪，违反刑法谦抑性原则

　　立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。而本案中，被告人刘某某未经商标权人许可在真品上使用商标权，并没有让社会公众混淆、误认该商品的来源，也未对商标权人的商标权造成实质性损害，因此连商标侵权行为也够不上，更勿论是假冒注册商标的犯罪行为。所以，本案被告人刘某某在真品上使用相应的注册商标，不应当认定为假冒注册商标的犯罪行为。

　　四、退一万步讲，如果罔顾事实、忽略证据瑕疵与不足、且仍要将本案涉案行为定性为假冒注册商标罪，根据疑罪从无、疑罪从轻原则，可以对被告人刘某某适用缓刑。

　　(一)本案被告人犯罪情节较轻，刑期不超过有期徒刑三年

　　关于假冒注册商标罪，依据《刑法》第213条的规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。故若公诉机关、人民法庭要坚持认定本案被告人假冒注册商标罪罪名成立的，则被告人最高刑罚应在三年以下有期徒刑。

　　(二)被告人刘某某符合缓刑使用条件

　　其一，本案被告人在本次事件前并未受到公诉机关的追诉，说明其犯罪习惯尚未形成，可改造性较大。其二，本案所涉罪名，属于经济类犯罪，非属侵害人身权利、危害国家安全类犯罪，其主观恶意相对较小，涉案数额不大，社会危害性也相对较低，犯罪情节也属较轻。其三，本案被告人被公安机关抓获时，并无做任何抵抗，被抓获后积极配合公安机关的调查，如实、坦白自身的涉案行为。其四，被告人刘某某对于其行为已经认识到错误，有悔罪表现，并承诺不会再犯，其已无再犯可能性。因此本案被告人完全符合缓刑适用条件，可以依法适用缓刑。

　　综上，本案事实认定不清、证据不足、定性错误，本着疑罪从无的原则，辩护人认为被告人刘某某依法不应构成假冒注册商标罪;但是，经征询被告人本人意见，被告人为尽早免除冤狱之苦，要求本辩护人提出缓刑意见，若合议庭出于特疏意图，执意要定罪量刑，也恳请适用缓刑，方能让被告人及早重获自由。以上意见，供审判庭合议时参考，并恳请采纳上述辩护意见!

　　此致

　　广州市天河区人民法院

　　辩护律师：陈一天

　　2015年7月 日

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