小区地下室是否属业主共有？

    【案情】

    2008年5月，上海某房地产经营公司向陈某借款180万，后未能归还，该公司遂与陈某签订以物抵债协议，将登记在其名下的位于上海市虹口区某小区的面积为949.97m2的地下室抵偿所欠陈某的借款。该地下室在规划中为独有面积未计入公摊。协议签订后双方到房地产交易中心办理转让登记，交易中心经审查认为该地下室规划为物业小区内的地下自行车库，并以“无业管理区域内按规划配建的非机动车车库”属全体业主所有为由，认为地下室属依法不可转让的标的，不予办理转让手续。对于该地下室是否属全体业主所有有两种不同意见。

    【分歧】

    第一种意见认为，该地下室登记在该房地产经营公司名下，且业主在购买时未计算该地下室为公摊面积，故应当认为该地下室属于房地产经营公司，可以转让。

    第二种意见认为，地下室不属于住宅、经营性用房等专有部分，是这些专有部分以外的共有部分，因而应属全体业主所有。

    【评析】

    本律师同意第一种观点，该地下室应属房地产公司所有，可以转让。

    首先，依据所有权原理来判断，居住小区地下车库和地下室的产权对于开发商来说属于原始取得。开发商将原始取得的商品房产品出卖给购房人，购房人按照合同约定支付价款后，即取得了他所购买房屋的所有权，成为该房屋的所有权人，但是，业主所取得的只是它所购买房屋的所有权及合同约定公摊部分的共有权，购房人并没有因此而取得他未购买和未分摊部分的所有权。而该地下室为房产公司利用地下空间投资建造，且已形成可独立使用构筑物，不属于小区共用公共设施，其所有权应归房产公司所有。

    其次，建设部《城市地下空间开发利用管理规定》第二十五条规定，地下工程应本着“谁投资、谁所有、谁受益、谁维护”的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁。由此可见，依据我国现行法律，地下车库完全可以作为建筑物的专有所权客体。同时建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则 》第九条还规定了公用建筑面积计算原则：凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。

    再次，依据政府部门提供的标准《商品房买卖合同》文本以及房屋土地管理局的测绘报告或测绘文件，购房人一般并未购得地下车库和地下室的所有权。商品房买卖合同通常约定业主分摊并拥有共有权的是：1.水箱间、水泵房、集水坑、风机房、管道间、电气井、设备井、正压送风井、电梯井、电梯前厅、过道、配电室、值班警卫室、垃圾间。2.套与公用建筑空间之间的分隔墙及外墙(包括山墙)墙体面积水平投影面积的一半，并未包括地下车库和地下室。

    最后，从本案办理产权的手续来判断，房产公司单独办理了该地下室的产权，实际上亦未计算至购房者的购房面积中，因而成为未出售和未分摊的产权面积，因其所有权未发生变动，产权仍属于开发商所有。业主购买房屋后，所办理的产权证上登记的房产面积只含有其购房的套内面积和已分摊的面积，而不含有未分摊的面积和开发商还未出售的面积。

    我国《物权法》第七十四条规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”从该条来看，停放汽车的车位、车库仍属房产公司所有，但其应首先满足业主的需要。虽然物权法对地下室未做明确规定，但从该条立法目的来看，地下室的所有权也仍应属房产公司所有。

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