违法分包人对拖欠的工程款应否承担连带责任

    【案情】

    2004年，贵建公司通过招投标与当地化工原料厂签订《建设工程施工合同》，承包该厂新厂区东标段工程。之后，贵建公司与黄小波签订承包协议书，贵建公司将其承建的上述工程委托给黄小波承包，贵建公司按工程决算价的6.5%收取管理费，协议加盖华能建筑公司印章。施工时，黄小波请陈小华等农民工到项目部务工，因拖欠施工程款，黄小波向陈小华等出具了欠条，加盖贵建公司及当地化工原料厂新厂区东标段工程项目部印章。后陈小华因追讨工资未果，引发纠纷。期间，由于未参加年检，华能建筑公司被吊销营业执照。

    【分歧】

    本案中，贵建公司是否应当连带支付陈小华等的人工工资？有两种不同意见：

    第一种意见认为，贵建公司将其承包的建设工程全部转包给当地华能建筑公司为无效的合同行为。因当地华能建筑公司被吊销营业执照而丧失主体资格，该分公司负责人黄小波应承担相应责任，贵建公司违法转包的行为违反了法律禁止性规定，其应当对黄小波履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。

    第二种意见认为，陈小华作为由黄小波邀请去参加劳务的个体，与黄小波建立了实际上的合同关系，而且贵建公司并非本案的发包人，因此应该由黄小波承担支付陈小华等的人工工资，贵建公司不承担连带责任。

    【评析】

    本律师同意第二种意见，主要理由如下：

    最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

    实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

    在本案中，只有理清了转承包人黄小波和务工人员陈小华等分别处于怎样的法律地位，才能对该案中当事人的法律责任作个清晰的判断。实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个法律新概念，但《解释》并没有对该概念下定义。最高人民法院负责人在公布该《解释》时答记者问中，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：“‘施工人’概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《解释》使用了“实际施工人”的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。 从特征上看，实际施工人具有以下几个特征：（1）是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人。（2）是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定。（3）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系。（4）它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。

    《解释》第二十六条规定赋予了实际施工人直接起诉发包人要求其支付工程款的权利。其立法目的主要在于解决实际施工人在与其有合同关系的相对人缺乏支付能力的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，以最大限度地保护实际施工人的权益，从而间接保护农民工利益，但该条规定并未赋予建筑工人直接起诉发包人或总承包人的权利。

    本案中，其一、贵建公司是当地化工原料厂新厂区项目的合法总承包人，黄小波是实际施工人，陈小华等是黄小波邀请的提供劳务的个体劳务人员，与黄小波存在劳务关系，根据以上的分析可知，陈小华等并不是法律意义上的实际施工人，另外贵建公司并非新厂区项目的发包方，而是总承包人，因此不能适用《解释》第二十六条规定追究贵建公司的支付人工工资的责任；其二、黄小波也不是贵建公司的法定代表人或职员，以前他的支付给陈小华等的人工工资行为不是代表贵建公司的职务行为，而是黄小波的个人行为。根据合同具有相对性的法律原则，依照我国法律的相关规定，清偿陈小华等的人工工资的义务应该由黄小波承担，贵建公司不承担连带清偿责任。

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