借打手机而拒绝归还，是什么罪？

    【案情】

　　2010年5月16日，被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台 处，找被害人张某搭话，骗取张某信任后提出借打张某手机，并以帮朋友拿东西为由，将随身携带的手提包留下请张某代为照看，称 一会儿就回来。徐某边打手机边走向地下广场，以此逃离。张某发觉不对，拨打自己手机号码不成想手机已关机，遂四处追找徐某， 未果，又打开徐某的手提包，发现只有旧衣服在内，于是报警。经 鉴定，手机价值人民币2800元。

　　【分歧】

　　本案如何定性，A、B发表了不同的看法：
     A认为构成盗窃罪；
     B认为构成诈骗罪。

　　【评析】

　　本律师同意第一种意见，在行为人已经取得财产的情况下，盗 窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误处分财产， 如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。这一点 已成共识。持第二种意见者认为本案中徐某实现对手机的占有是张 某基于认识错误处分的结果，从整体上把握和分析徐某的行为，将 之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。对此，反 驳如下：

　　一、刑法意义上的处分财产不限于民法意义上的处分财产，即 不限于所有权权能之一的处分，而意味着将财产转移给行为人或第 三者占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。被害人的 处分行为，只要是使财产转移给行为人或第三者占有就够了，不要 求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。本案中的借打手机 场合，张某表面上是直接“交付”手机给徐某，但并无处分占有之 意识，徐某不因此实现对手机之完全独立占有，最高限度，也只是 协助张某占有。根据社会的一般观念，手机仍然由张某占有，张某 的“交付”不构成处分行为。

　　二、处分行为必须是导致被害人财产损害的直接原因，也就是 说，必须是处分行为本身导致财产的直接转移。本案中徐某取得财 产的关键步骤是逃离现场，从而实现对手机的完全独立之占有。张 某手机之损害不是由张某的“交付”行为所致，而是由徐某虚构理 由离开张某视线进而逃离现场的行为所致。从这一点来说，张某的 “交付”行为也不构成处分行为。

　　三、如果认定徐某的行为成立诈骗，就意味着张某将手机交给 徐某时，徐某的诈骗行为已然既遂。但这明显是有疑问的，即张某 既不是以转移“所有”甚至也不是以转移“占有”的意思将手机交 给徐某，当然不能说他基于认识错误处分了手机，那如何能认定徐 某接过手机时已构成诈骗既遂呢？照此推论，行为人以非法占有之 目的佯装购买轿车，在接过车钥匙那一刻，便说店主基于认识错误 处分了轿车，而行为人则取得了轿车，构成诈骗罪既遂，之后虚构 理由撇开店主或店员进而开车逃离只不过是强化对轿车的占有，这 是说不通的。

　　综上，本案中被害人张某并未基于认识错误处分财产，被告人 徐某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。被告人徐某以非法占有之目 的，采用欺骗方法窃取他人占有的数额较大的财物，构成盗窃罪。