如何认定正当防卫还是防卫过当

    【案情】

    于某家曾经被盗一次，在2005年3月和4月又先后两次被盗，家中连续被盗使于某全家十分恐慌，从此于某平时即在屋内床边准备了防身用的片刀和铁管。某日，于某的邻居王某持手电翻墙进入于某家中行窃，恰巧于某与其内弟刘某在家中。王某站在墙头上时先用手电对着于某家窗户往屋里照，而后跳入于某家院内。后于某、刘某二人供述，王某进屋后，推开西屋门，用手电照见屋内有人便向外屋跑，并当即抄起外屋圆桌上的炒勺向于某、刘某砸去，于某被砸中倒在地上。同时于某、刘某分别抄起片刀、铁管向外追赶王某，王某跑到外间屋北面隔断的小屋门口，抄起脸盆回击于某、刘某二人。黑暗中，于某持片刀、刘某持铁管与持脸盆的王某在外间屋发生搏斗，直至于某、刘某二人制服并捆住王某，并送到公安机关报案。后王某被送往医院经抢救无效死亡。经法医鉴定，王某系头部受钝器打击作用致蛛网膜下腔出血，脑挫伤死亡。于某、刘某损伤程度属轻微伤。

    【分歧】

    本案中，对于某、刘某的行为是否属于正当防卫存在争议：第一种观点认为于某、刘某的行为属于防卫过当。

    第二种观点认为于某、刘某的行为属于正当防卫。

    【评析】

    本律师认为于某、刘某的行为属于防卫过当。我国《刑法》在对正当防卫作了规定的同时，也规定了防卫过当行为应当负刑事责任。

     一、正当防卫的概念和特征

    《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本律师或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这是正当防卫的法定概念。从上述概念看出，正当防卫的主要特征：一是防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者所造成的损害，乃是制止不法侵害行为所必要的，不具有社会危害性;二是防卫人实施正当防卫的目的，在于为了使国家、公共利益、本律师或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的故意。因此，正当防卫属于排除犯罪性的行为。

    二、防卫过当的构成

    “明显超过必要限度与造成重大损害”是判定是否构成防卫过当的两个方面，是相对独立又相辅相成的，缺一不可，不能人为的割裂开来。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，要求同时具备两个因素。防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。这一条件意味着，只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过了必要限度，造成了重大的损害，则构成防卫过当。

    本案例中仅仅从形式上去看于某、刘某的行为，是不能正确界定的。被告人于某、刘某的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪。主要表现在：(1)被害人王某的盗窃行为可能造成于某的财产损失，而于某、刘某的防卫行为却是针对被害人王某的人身权并造成的死亡结果，可以认定为“明显超过必要限度造成重大损害”， 属于防卫过当；(2)被告人于某、刘某用准备的铁管、片刀等足以致人死亡的凶器，并在王某入户后逃跑时进行追赶，与王某搏斗。故于某、刘某的防卫手段、强度明显超过了必要限度，给被害人造成了重大损害，属于防卫过当，构成了故意伤害罪。

    综上所述，本律师认为于某、刘某的行为属于防卫过当。

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