贩卖假烟犯何罪？

　　【案情】

　　乐某因做烟生意与柳某认识。2014年年底的一天，柳某得知一烟贩要假烟，便与乐某电话联系，要其拖假烟到高安来。2015年1月4日晚，乐某在没有办理任何卷烟销售许可证的情况下请了一辆农用车假冒注册商标的卷烟共计128件运送到某市。货到后，由柳某打电话给烟贩，合计10件卷烟卖给烟贩，卖得脏款5260元，柳某接款后扣下100元，余款转交给乐某。当晚，涉案人员被执法人员查获.次日,藏于柳某处的假烟全部被查缴.经检验,被查的品牌均属已注册商标的对应品牌卷烟的假冒烟.经估价,卷烟标值人民币154150元.

　　【争议】

　　一种意见认为,应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪。理由为:乐某以别种烟假冒为上述四种品牌卷烟，属于以次充好，销售金额虽未达到5万元的起点，但货值金额已达15万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件若干问题的解释》第二条的规定，本案应以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

　　第二种意见认为，本案构成销售假冒注册商标的商品罪，理由为乐某与柳某涉案标的金额达15万元，且销售的卷烟是明知假冒注册商标的卷烟，应以销售假冒注册商标的商品罪处罚。

　　第三种意见认为，本案乐某、柳某构成非法经营罪，理由为：本案乐某、柳某未经烟草专卖主管部门许可，无批发许可证、零售许可证，而批发销售烟草制品，其非法经营额在五万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条之规定，以非法经营罪定罪。

　　【律师评析】

　　律师赞同第三种意见：

　　乐某、柳某以假烟冒充真烟销售，它侵犯了多种客体，既包括国家的产品质量管理制度和市场管理制度，又包括消费者的合法权益，既有国家对商标的管理秩序，又有商标所有人的注册商标专用权，还包括了限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。因此，本案为一个行为数种犯罪，应根据刑法理论中关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则来定罪。由于乐某、柳某的销售金额仅有17400元，不到5万元的起点，故不构成销售假冒注册商标的商品罪，因此第二种意见不正确。乐某和柳某已销售金额和未销售的货值金额达 154150元，属数额巨大、情节严重，同时构成销售伪劣商品罪和非法经营罪，按最高人民法院司法解释，由于销售金额未达5万元，仅构成销售伪劣商品罪的未遂，按想象竞合犯择一重罪处罚的原则，本案应按非法经营罪定罪。

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