借打手机然后拿走是什么罪？

来源：一天易法网作者：广州律师时间：2016-03-21

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　　【案情】

　　某日，甲与陈四相约来到在县城一家网吧上网，看见曾经相识的徐三正在上网，甲便以借手机打电话为由，将徐三的一台iphone6手机借出网吧，后甲与陈四一起来到公园，将该手机卖给了一名陌生过路男子得款人民币1600元，两人各分得800元。经价格认证中心鉴定，涉案的苹果牌iphone6手机价值4000元。

　　【分歧】

　　关于甲的行为构成何罪，存在以下两种不同意见：

　　第一种观点认为，甲以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。

　　第二种观点认为，甲是通过秘密窃取的方式取得了被害人的财物，其借手机打电话的“欺骗手段”是为实施秘密窃取他人财物创造条件。因此，甲的行为应构成盗窃罪。

　　【律师评析】

　　诈骗罪在客观上表现行为特点是:以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程,行为人实施诈骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分或交付财物——行为人获得或者让第三人取得财产——被害人遭受财产损失。要形成诈骗罪就必须使得被害人由于对方的欺骗行为使得自己产生认识错误并且基于这种认识错误而交付财物的。本案中两个被害人并未产生对财物的认识错误而将财物交给犯罪嫌疑人,而仅是借给犯罪嫌疑人使用,故本案不构成诈骗罪。

　　本案中犯罪嫌疑人在取得被害人的手机打电话时,被害人因为认识对方便放心的去做自己的事情,对于犯罪嫌疑人的行为没有予以关注或者不能关注时,犯罪嫌疑人拿着手机悄悄的逃离,随后将盗来的手机进行变卖,属于秘密窃取的行为,本案符合盗窃罪的构成要件应认定为盗窃罪。

　　综上所述,甲的行为应定为盗窃罪。

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