律师与律所之间到底建立什么关系？

导读：由于《律师法》未对律师事务所的性质予以明确规定，律师和律师事务所关系问题在立法层面上没有得到解决，导致律师事务所用工关系十分混乱。日趋增多的矛盾，在一定程度上扼制了律师行业良性发展，律师事务所用工关系的认定问题显得尤其重要。本文就律师事务所的用工问题进行了分析，供参考。

2016年3月，召开了第九次律师全国代表大会。据大会报告，全国执业律师人数已超过29.7万人，律师事务所达到2.4万多家。由于《律师法》未对律师事务所的性质和法律地位予以明确定位，导致律师事务所用工关系十分混乱、矛盾突出。主要表现在：律师事务所聘用律师不签订任何用工合同；合伙人和提成律师各自聘用律师助理，自成一体；律师事务所不承担提成律师的工资、税收、社会养老保险、医疗保险、工伤保险、律师年检注册费用等；有的律师事务所向提成律师收取使用办公设施的租金；有些律师事务所对聘用的行政辅助人员也不为其交纳“五险一金”；有的律师事务所不给实习人员发放最低工资，甚至有的律师事务所还要求实习人员交纳实习费用等。[1]《律师事务所管理办理》也未对律师事务所的性质和法律地位予以明确定位。因此，法学理论界和司法实务界对律师事务所性质也有不同的认识。

根据《律师法》15条、16条、20条规定，目前律师事务所的形式有合伙律师事务所、个人律师事务所、国家出资设立的律师事务所三种，已取消合作律师事务所。截至2016年底，福建省共有律师事务所751家，其中合伙所474家，占全省律师事务所63.12%，个人所265家，占全省律师事务所35.29%，国资所12家，占全省律师事务所1.6%。由于国资所在律师事务所总数中比例极少，本文所称律师事务所是指合伙律师事务所、个人律师事务所，不包括国资所。律师事务所的性质在法律的不确定性，使得律师事务所的用工关系在理论上和司法实务中产生众多冲突和争议，严重制约了律师业的良性发展。

一、司法实践中，审理律师与律师事务所纠纷案的困惑

律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系?在劳动仲裁、审判实践中，劳动关系、合伙关系、挂靠关系、劳务关系等判例都有。

（一）认为律师事务所与律师是劳动关系。

如仲律师与上海市某律师事务所劳动合同纠纷案，上海市虹口区人民法院在（2002）虹民二（商）初字第624号民事判决书、上海市第二中级人民法院在（2003）沪二中民四（商）终字第21号民事判决书。认为，劳动关系是一种存在于劳动者与用人单位之间的以一定数量和质量的劳动给付为目的的特殊民事法律关系。劳动关系既包含财产性债权债务关系也包含身份隶属关系。在现行法律制度、审判实践及劳动法理论中，确定有无身份隶属关系的标准通常可概括为“控制论”或“组织论”：前者是指受聘人是否必须服从聘用人并遵守聘用人单位的劳动纪律与规章制度，后者是指受聘人个人的工作是否是聘用人单位业务的组成部分。因此，仲律师与上海市某律师事务所签订并履行聘用合同的法律行为在双方当事人之间确立了劳动关系。[2]

（二）认为律师事务所与律师不是劳动关系。

如杨律师与北京市某律师事务所劳动争议纠纷案。在杨律师与北京市某律师事务所劳动争议纠纷案中，北京市朝阳区人民法院在（2007）朝民初字第17988号判决书中指出：律师事务所是经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核批准设立的组织，其既非企业和个体经济组织，又非国家机关、事业组织和社会团体，故不属于《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位范畴，其与原告之间不存在劳动关系。[3]

（三）认为合伙人律师不属于所在律所的劳动者。

如班某与北京某律事务所劳动争议案，一审：（2014）朝民初字第46620号　二审：（2015）三中民终字第12243号。认为律师可以成为律师事务所的劳动者，但合伙人律师基于其特殊身份及对律所的管理与控制权，对律所相关事项的决定权、执行权，不能成为律所的劳动者，合伙人律师依据劳动法主张获得劳动者的相关权利与福利待遇的，不应支持。[4]

二、律师事务所性质的认定

(一)民办非企业单位法律地位的确立

1998年10月25日，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，1999年12月，民政部发布《民办非企业单位登记管理办法》。国务院、民政部一系列行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办文化艺术团体等定性为“民办非企业单位”，正式以行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。

(二)律师事务所是否属于民办非企业单位范畴的认定

《司法部关于律师事务所不进行民政登记的批复》（２０００年６月７日　司复〔２０００〕４号），经研究认为：律师事务所是依据《律师法》及《律师事务所登记管理办法》设立的律师执业机构，律师事务所经司法行政机关审核登记后依法成立，不应再进行民政、工商等形式的登记。

《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条第2款规定：“依照法律，其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书”。根据该行政法规的条款之规定，如果律师事务所是属于民办非企业单位，登记机关应是民政部门，律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记，取得执业许可证后，仍应到民政部门进行登记，即登记为民办非企业单位。

而税务机关在《税务登记证》登记注册类型中将合伙律师事务所登记注册为“私营合伙企业”，将个人律师事务所登记注册为“个体工商户”。因此，律师事务所是民办非企业单位还是属于合伙企业、个体工商户或其它类型，立法上没有明确规定。

三、律师事务所能否成为用人单位的认定

《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据劳动法规定，用人单位类型包括企业、个体经济组织及国家机关、事业组织、社会团体。

《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”增加规定民办非企业单位为用人单位，但律师事务所能否归入上述类型中？由于其仅在司法部门进行登记，司法部亦认为“律所经司法行政机关审核登记后依法成立，不应再行民政、工商等形式的登记”，故其能否成为用人主体，存在较大的争议。

《中华人民共和劳动合同法实施条例》第三条规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。

因此，《中华人民共和劳动合同法实施条例》实施后，律师事务所可以成为用人单位主体，可以与有关人员建立劳动关系有了明确的法律依据。

四、律师事务所不同用工关系的认定

（一）合伙人律师与律师事务所关系的认定

1、合伙人律师与律所之间劳动关系的司法处理情况

对合伙人律师，有些案例认为不能形成劳动关系。如在一起驳回起诉的裁定中，法院认为：本案中，温某系某律所的合伙人，双方间系合伙关系，温某主张适用劳动法、劳动合同法的规定，属于请求权基础错误。根据相关法律法规规定，温某与某律所之间的纠纷，不能适用劳动法和劳动合同法予以调整，其诉请不属于劳动争议受案范围。

另外一案件中，一审法院认为“合伙人对律师事务所的债务承担了无限的连带责任，同理，其也可以根据合伙协议从单位的收益中分成，其承担的责任和享受的权利与同在律所工作的聘用律师、助理等其他普通劳动者有着明显的区别，故并非劳动者”；二审法院则认为合伙人与领取报酬二者并不矛盾，但合伙纠纷不应在劳动争议中处理，其认为：“法律并不禁止合伙人在单位履行一定工作职责并领取报酬，关于工资、劳动报酬争议属于劳动争议案件审理范围。因而某律所以双方为合伙关系为由不同意支付某合伙人律师工资，理由不能成立”。 [4]

2、合伙人律师能否成为劳动者的不同观点

有观点认为，由于合伙人律师符合劳动关系的相关构成要件，其与律所之间亦能形成劳动关系，如此才能充分保障其社会保险等权益。

也有相反观点认为，合伙人律师不能成为所在律所的劳动者，理由在于：首先，在合伙中提供劳动是合伙关系的必然要求，合伙人提供劳务的原因不同于雇佣关系或者劳动关系；其次，合伙按照股份划分各自收益与风险，与劳动者所享有的权利与承担的义务，完全不在一个层面之上；最后，合伙人律师的行为是作为合伙事务执行人的行为，是自己为合伙服务，为自己服务，而非为雇主、为他人服务，其与合伙制律所本身融为一体。

笔者认为：合伙人律师具有双重身份，与律师事务所之间既是合伙关系亦能形成劳动关系。合伙人身份与领取报酬二者并不矛盾，法律并不禁止合伙人在单位履行一定工作职责并领取报酬。因此，关于工资、劳动报酬等争议应属于劳动争议案件审理范围。

（二）律师事务所与提成律师之间的法律关系的认定

笔者认为：提成律师与律所之间的关系应定性为劳动关系。其主要理由是：（1）根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，提成律师与律所之间的关系符合劳动关系的特征。（2）按照《律师事务所管理办法》第五十一条规定：“合伙律师事务所和国家出资设立的律师事务所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。个人律师事务所聘用律师和辅助人员的，应当按前款规定为其办理社会保险。”该条规定的聘用的律师应当包括提成律师。（3）依据《劳动法》的规定，劳动者有获得报酬的权利,提成律师从律所领取的提成工资也是获酬的一种方式。

（三）律师事务所与合伙人或者提成律师个人聘用的律师助理之间关系的认定

有观点认为：合伙人或者提成律师个人聘用的律师助理没有任何法律关系，被聘用的律师助理为合伙人或者提成律师个人工作，其报酬由聘用律师助理的合伙人或者提成律师个人支付，合伙人或者提成律师与被聘用的律师助理之间属于雇佣关系。

笔者认为：合伙人或者提成律师个人聘用的律师助理，无论是已取得律师执业证，还是未取得律师执业证，合伙人或者提成律师个人聘用的律师助理与律师事务所是劳动关系，而不是与合伙人或者提成律师形成雇佣关系。理由：（1）律师助理虽然是合伙人或者提成律师个人聘用，其报酬由合伙人或者提成律师支付，但个人不具有劳动法上的用人主体资格；（2）律师助理的工作对外是以律所的名义进行，其处理法律事务的工作也是律所单位业务的组成部分；（3）《律师事务所管理办法》第五十一条规定,该条规定的辅助人员应当包括律师助理。

（四）律师事务所与聘用的薪酬制律师、行政人员之间关系的认定

律所与聘用的薪酬制律师、行政人员属于劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的律所、会计师事务所等组织应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费”。和《律师事务所管理办法》第五十一条规定，律所与聘用的薪酬制律师、行政人员属于劳动关系。　　

（五）律师事务所与实习人员之间关系的认定

笔者认为，律所与实习人员之间应属于劳动关系。理由：（1）虽然《申请律师执业人员实习管理规则》没有明确规定双方之间是何种法律关系，但实习人员在实习期间必须遵守律所的各项规章制度，听从律所的工作安排，为律所付出了劳动力。（2）《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。”所以，实习人员与律所之间完全符合劳动关系的法律特征，应当纳入劳动关系管理，并享有生活保障。并且从扶持新生力量，壮大律师队伍的角度讲，给实习人员发放工资是有十分必要的。

（六）律师事务所与兼职律师之间关系的认定

有观点认为，律所与兼职律师之间不属于劳动关系，类似于挂名关系。因为兼职律师并不脱离原工作单位，不办理辞职手续，人事关系也还在原工作单位，工资及社会保险均有原工作单位发放和办理，更不用遵守律所的工作作息时间，所以不是劳动关系。

笔者认为，律所与兼职律师之间应认定为劳动关系。理由：（1）兼职律师执业是经过所在单位同意的，《律师法》第十二条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业”。（2）我国立法中并未禁止劳动者可以具有双重劳动关系，《劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”（3）兼职律师必须遵守律师事务所的规章制度，在办理律师业务中，是律所的名义进行，也是律所单位业务的组成部分。

（七）律师事务所与超过退休年龄律师关系的认定

律师事务所与超过法定退休年龄律师不是劳动关系，而是劳务关系。理由是：《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释[2010]第13号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

（八）律师事务所与见习生关系的认定

律师事务所与见习生关系的关系是劳务关系，而不是劳动关系。

（九）个人律师事务所与创办人、聘用人员关系的认定

个人律师事务所与创办人的关系不是劳动关系，与聘用人员的关系是劳动关系。

五、对律师律事务所在用工过程中的几点建议

（一）立法上应明确律师事务所的性质

《民办非企业单位登记管理暂行条例》《民办非企业单位登记管理办法》确立了民办非企业单位的法律地位。《中华人民共和和劳动合同法》第二条增加规定，民办非企业单位为用人单位，《中华人民共和劳动合同法实施条例》第三条规定，律师事务所属于劳动合同法规定的用人单位。 而税务机关在《税务登记证》登记注册类型中将合伙律师事务所登记注册为“私营合伙企业”，将个人律师事务所登记注册为“个体工商户”。 因此，律师事务所到底是民办非企业单位还是属于企业、个体工商户或其它类型 ，法学理论界和司法实务界对律师事务所性质的认定争议很大，在立法上应当予以明确。

（二）明确律师事务所中劳动者的身份

律师事务所属于劳动合同法规定的用人单位在立法上已经明确，但由于律师事务所用工关系复杂，除聘用的薪酬制律师、行政人员属于劳动关系比较没有争议外，对合伙人律师、提成律师、律师助理、实习律师、兼职律师等人员与律师事务所的关系是否属于劳动关系，在立法上应予明确。

（三）律师事务所用工风险的避免

本文所称的用工风险主要指“工伤的风险”，发生工伤事故，无论对律师事务所、律师及亲属都是不想看到，但有时却是要必须面对的现实。除聘用的薪酬制律师、行政人员属于劳动关系比较没有争议外，对合伙人律师、提成律师、律师助理、实习律师包括个人律师事务所创办人，虽然是否认定为劳动关系有争议，但基本上都有参加社会保险，缴纳“五险一金”。如果发生工伤事故，依法享受工伤保待遇应该没有问题。难点是兼职律师、超过法定退休年龄律师的工伤认定及能否享受工伤保待遇问题。

原劳动保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函【2004】256号）第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”2011年7月1日，人社部《实施<社会保险法>若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第九条规定：“职工（包括非全曰制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。

2016年3月28日，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。

根据上述规定，律师事务所是可以为兼职律师和超过法定退休年龄律师办理工伤保险的，对于见习生在用工过程中应当投保人身意外险，以降低用工风险，减轻律师事务所负担，维护工伤律师等用工人员的合法权益。

从立法上明确律师事务所的性质及律师与律师事务所之间劳动关系，是对几十万的律师包括在养老、生育、工伤、医疗、失业社会保险待遇等方面，得到法律的有力保障，意义重大。如果让这种不明确的关系长期存在，会扰乱律师行业的正常秩序，不利于我国律师业的健康发展。[5]