犯罪的属性是否因行为的可诉性而定性

　　【案情】

　　2011年至2013年之间，李某分别向二、三十人借款，约定了高额利息。在借款过程中，李某声称自己在境外有工程可做，需要大量资金支撑。李某借到几十万甚至上百万元借款后，都分别出具了借条，并履行了相关的还款义务。因为资金链断裂，李某无法偿还高额借款利息，导致自己身无分文。经查，李某声称自己在境外有工程做的事实是虚假的。至今，李某已经借款近二千万元。因为不能得回欠款，有几名出借人先后自杀。

　 【分歧】

　　李某是否构成犯罪，构成何种犯罪有不同的争议意见？

　　第一种意见认为，李某构成诈骗罪，其声称自己在境外有工程，属于诈骗他人的行为，依法构成诈骗罪，侵犯了他人的合法财产利益。

　　第二种意见认为，李某构成非法吸收公众存款罪，李某的行为违反了金融秩序，其借款采用高额利息吸储的方式，属于假借金融机构的职能，其借款的非法性决定了犯罪的必然性。

　　第三种意见认为，李某不构成犯罪。李某高额借款的行为，超出银行利息四倍的行为属于违法行为，由国家法律进行调整。李某借贷他人金钱，已经偿还了他人利息，不具有侵占他人财产的行为性质。其虚构事实的行为不具有犯罪的本质属性。

　 【管析】

　　笔者同意第三种意见。李某不构成犯罪。

　　1、 犯罪的构成需要审查其社会危害性。社会危害性能区分出民事案件与刑事案件的不同属性。民事案件是平等主体之间因为合同或者侵权行为发生的利益冲突，民事法律调整违约行为或者侵权行为，连接民事法律关系的要件是法律利益的不一致性，或者是破坏了原先约定，或者是人身利益在他人行为过程中受到伤害。危害他人利益是民事案件与刑事案件的共同点，区分是伤害利益的公众性和危害程度的社会属性。

　　民事案件一般不指向社会危害性，平等利益主体之间在民事法律调整的范围内可以解决。所谓的社会危害性，有危害的结果，危害到社会秩序。本案中，李某获得借款利用了境外有工程可做这一虚构的事实，但这只是采用了一种说法，工程的真实性与获得借款没有必然的因果关系。他人借款给李某不仅仅是因为境外工程的问题，诚信问题与还款的稳定性不能是犯罪的前提要件。本案中民间借贷的法律关系清楚明确，主要的法律事实围绕着借款而进行，其他的事实与民间借贷没有本质的关系，所谓的境外工程问题不影响到民间借贷的法律属性。出借人自杀不是社会危害性的必然结果，是他们自身无法承受不能取回借款的事实。

　　李某采用高额利息借款的行为，没有扰乱金融秩序。所谓扰乱金融秩序，肯定有其表现方式。第一是吸收公众存款的非法性，不具有金融机构的性质而放贷或者吸收存款的，采用类似于金融机构的经营方式而不具备金融机构的法律地位；第二是面对公众吸收存款，针对是不特定的多数人。本案中李某没有此种危害社会的行为。

　　2、犯罪的因果关系决定了犯罪的属性。李某虚构事实的行为不是本案中构成诈骗罪的本质属性。其纠纷形成的关键点是民间借贷的欠款无法收回。李某本质上没有占有他人款项不予归还的意思表示，借款行为不是以诈骗的方式进行，不能因为借款数额高和出借人自杀就认定其具有犯罪的行为。

　　李某已经归还了他人的借款，至于归还多少，或者说归还小量借款而本质上不愿归还，这是主观意思的问题，本案中没有查证这个问题，与诈骗罪也没有本质联系。因此，民间借贷的法律属性排斥了犯罪的构成决定论，不能以刑事问题解决经济问题，不能以刑代罚解决金钱问题。

　　3.犯罪行为不能仅因情节问题而归因。李某采用了虚构事实的的方式，这种方式是否是犯罪的关键要素，是否是犯罪的决定因素，是否是犯罪的后果或者是犯罪的未完成形态。他人的借款不能收回，有虚构事实的行为，已经有诈骗罪的表象存在。所谓的民间借贷似乎成为一种避免犯罪的幌子。从犯罪构成的四要素来分析，犯罪行为（客观要件）、犯罪的危害性（客观要件）、犯罪的主观意思（主观要件）、犯罪的主体（主观要件）是犯罪构成的四个要件。李某有虚构事实的行为指向犯罪行为，无法收回借款指向犯罪的危害性，关键点是无法证明其主观意思，是诈骗还是民间借贷，其实这是生活事实与法律事实的关键点。从法律事实需要精确完善的角度出发，决不能采用逼供信的方式取得主观意思的犯罪构成要件，也不能采用诱供的方式取得。

　　其实本案中李某虚构事实的行为不具备犯罪的客观要件，犯罪的客观要件不能主观推定，要具备侦查学的严肃属性。李某借款的行为在一定程度上会影响到人们的感情，但是接受民间借贷的事实是司法工作严格约束自身和理性对待社会矛盾多发的必然要求。

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