偷换二维码应当认定诈骗罪？

具体来看，主张构成盗窃罪的观点，可以分为“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”。“一般盗窃说”认为，店主是财产受损失的人，行为人采用偷换二维码的方式，违背店主意愿非法占有他人财物的行为，属于采用秘密窃取的方式转移他人财物，故而成立一般盗窃罪。“盗窃罪的间接正犯说”也认为店主是财产受损失的人，但对盗窃的客观方面概括为：行为人采用偷换二维码的方式，并且将陷入认识错误但无过错的顾客作为工具，违背店主意愿，秘密窃取店主财物的行为成立盗窃罪的间接正犯。

然而，主张诈骗罪的观点，又根据对诈骗行为模式的认识不同，进一步分为“一般诈骗说”、“诈骗罪的间接正犯说”、“三角诈骗说”和“双向诈骗说”。“一般诈骗说”和“诈骗罪的间接正犯说”都可以再细分为“店家被骗人说”和“顾客被骗人说”。“一般诈骗说”中的“店家被骗人说”认为，被骗人和财产受损人都是店家，并将本案的诈骗客观方面概括为：行为人采用偷换二维码的方式，使店家误以为该二维码是自己的二维码，并基于该错误认识指示顾客扫描该二维码付款，处分了本属于自己的财物，行为人取得财物，店主遭受财产损失。

【观点】

目前，就偷换二维码行为定性的争论，主要是犯罪客观方面的争论，并不包括犯罪主体、犯罪主观方面和犯罪客体方面的争议。因此，对该行为正确定性的关键就在于如何对偷换二维码取财行为进行妥当的规范评价。根据通说的观点，诈骗罪的客观方面，表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。

一般而言，诈骗罪（既遂）客观方面的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或者继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。理论界另一有力的观点认为，诈骗罪（既遂）客观方面表现为：行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——被害人遭受财产损失。同时，认为是否构成犯罪以财产损失为依据，而不是以获取财产为依据，且“行为人或者第三人取得财产”与“对方基于错误认识处分财产”的要素属于一体两面。故将“行为人或者第三人取得财产”要素剔除出诈骗罪的客观方面，并认为“被害人遭受财产损失”，尽管属于诈骗罪的客观要素但并非诈骗罪认定的关键。

对此，正确的认识如下：首先，尽管从法益侵害的角度而言，“行为人或第三人取得财产”并不影响定性，但在侵财犯罪中“失控说”与“控制说”长期就有争议，即使主张剔除“行为人或第三人取得财产”这一客观要素的观点，也认为该要素同时属于“对方基于错误认识处分财产”的另一面；可见，“行为人或第三人取得财产”作为另一面出现时仍属于客观判断的要素。其次，主张“被害人遭受财产损失”并非诈骗罪判断关键的观点，也承认其是诈骗罪的客观要素，故在认定诈骗罪时也需要进行客观的判断，而不是对此不作判断。再者，尽管需要对“行为人或第三人取得财产”和“被害人遭受财产损失”两个客观要素进行客观判断，但更应明确“行为人实施欺骗行为”、“对方产生错误认识”和“对方基于错误认识处分财产”才是区分诈骗罪与彼罪的关键，前述有力的观点恰恰在筛选客观判断的重点上具有重要意义。

讨论偷换二维码取财行为的目的在于对行为人非法占有他人财物的结果进行妥当的刑法评价。首先，从规范论的角度而言，这一刑法上无价值的结果显然是行为人偷换二维码的行为所致，这也是我们对行为人行为客观归责的依据。其次，与规范论分析不同，在客观上，仍需追问的是这一刑法上无价值的结果在事实上最直接的链接因素为何，答案并非行为人偷换二维码的行为，而是顾客自愿处分的行为，是顾客自愿处分的行为直接导致了行为人非法占有他人财物的结果。再次，我们还需追问的是顾客出于什么原因自愿处分了财物，答案当然是基于错误认识，而顾客的错误认识又是行为人偷换二维码的行为造成的。从上述逻辑判断的思路看，偷换二维码的行为可以认定成立诈骗罪。

而与之相反的逻辑思路则可以概括为：首先，先确定财产受损失的人。其次，确定财产受损人有无自觉自愿的处分行为，当受损人具有自觉自愿的处分行为时，构成一般诈骗；在行为人利用第三人作为工具的场合，构成诈骗罪的间接正犯。再次，当受损人无处分行为时，再确定第三人有无处分行为，当第三人无处分行为时，构成一般盗窃。再者，当第三人有处分行为时，再确定第三人有无处分权，第三人无处分权时，构成盗窃罪间接正犯；第三人有处分权时，构成三角诈骗。

实践中，由于店家报案并存在客观的损失，很容易在将其作为财物受损人后，以无处分行为为由认为成立盗窃罪。事实上，第二种逻辑思路是存在问题的，它看似是从刑法的角度思考问题，而本质上却是沿着民法的思路分析问题。犯罪的本质是严重侵害法益的行为，刑法必须以行为为分析问题的核心，而不是以人与人之间的关系作为分析问题的核心。第二种思路将“确定受损失的人”作为研究的起点，而不是将“确定受到的损失”作为研究的起点，就是不自觉地将关注的重心放在了损失赔偿上，而与刑法追求犯罪与刑罚的内容相悖离。

相反，第一种分析的思路从行为人非法占有他人财物的结果无价值入手，是从侵害法益的角度出发，从行为人角度确定的法益侵害性。刑法关心的重点是行为人侵害法益的行为，而不是行为人的行为侵犯了何人的法益。第一种分析思路恰恰是沿着行为结果出发，揭示行为人行为的全貌，依照揭示的顺序，行为的全貌包括行为结果、因果关系、行为主体、行为方式、行为对象、行为客体等，而除三角诈骗外，行为客体就是财物受损失的人。可见在这一思路下，受损人的确定是依附于行为并在行为揭示中确定的。

沿着上述第一种思路，对偷换二维码取财这一案件事实的规范描述即为：行为人利用偷换的二维码实施了诈骗行为，使顾客陷入了处分财产的错误认识；顾客基于该错误认识处分了自己的财物，行为人取得财物，顾客遭受损失。理由如下：

一是行为人利用偷换的二维码实施了诈骗的行为，包括先偷换二维码的行为和利用二维码取财的行为。其中，利用偷换的二维码取财的行为是直接侵害法益的行为，也是符合构成要件的行为，具有实行行为性，偷换二维码的行为仅仅是预备行为。首先，在形式上，行为人利用偷换二维码诈骗的行为，属于虚构事实，而非隐瞒真相。虚构事实与隐瞒真相都是骗，但虚构事实的骗表现为行为人故意掩盖真相的积极行为，而隐瞒真相的骗则表现为行为人明知真相而不告知真相的消极行为，行为人在虚构事实之后不告知真相的，不能认定为隐瞒真相，而是虚构事实。其次，在内容上，偷换并利用二维码的行为，是使顾客产生错误认识并作出行为人所希望的财产处分的行为。主观上，行为人显然是希望顾客产生错误认识并作出处分行为的；而客观上，顾客也确实产生了错误认识并作出了处分行为。再次，在程度上，偷换并利用二维码的行为，已经达到了使顾客产生错误认识的量。偷换二维码的行为使得真码被撤换，假码被贴在原来真码的位置，且二维码本身不仔细辨别，容易被忽视。

二是顾客陷入了处分财产的错误认识。诈骗罪的认识错误是基于诈骗行为而产生的，又因为错误认识而处分财产。本案中的认识错误既因行为人利用偷换二维码行骗的行为所致，又直接造成了顾客处分财产的行为。首先，错误认识是与行为人的诈骗行为相联系的，通常是行为人骗什么，受骗人对什么形成错误认识；骗的内容不同，受骗人的错误认识也不同，因此，本案中顾客的错误认识是向谁处分的错误认识，这与通常错误认识的原因不同（例如甲谎称乙在外地的孩子重病要求乙汇钱，乙果真汇了一万元），但仍然属于处分财产的错误认识。其次，存在错误认识，就存在正确认识的可能性，故要求受骗人应当具有认识的可能性。二维码看似肉眼不可认识，但实际上，由于二维码中往往还包含了头像、昵称、位置，故经向店家确认，也是可以认识的，而且要求顾客向店家确认二维码并非增加了顾客的义务，在当下风险社会理念已为社会所接受的情况下，是符合社会观念的。再次，受骗者必须是具有处分权的人。顾客处分的是自己账户中的钱款，自然是具有处分权的。

三是顾客基于错误认识处分了自己的财产。首先，顾客具有处分财产的处分意识。所谓处分意识即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有，但不要求有完全认识。顾客在扫码支付货款时，既清楚地认识到了处分的对象是自己账户内钱款，也清楚地意识到了处分钱款的数额，还清楚地具有转移所有权的支付意识，当然具有处分财产的意识。其次，顾客处分的对象是自己的财产，而不是店家的财产。尽管店家对顾客享有支付货款的请求权，但由于金钱属于种类物，不能认定顾客账户内的钱款为店家所有，且顾客可以任意支配自己账户内的钱款，与伙计帮助店家占有店内财物、保姆帮助雇主占有家中财物、工人帮助工厂占有车间财物等辅助占有不同，后者显然难以自由支配占有物，故顾客处分的方式属于直接交付财物。

四是行为人取得财物，顾客遭受损失。行为人取得财物是顾客基于认识错误处分财物的结果，顾客遭受损失又是行为人取得财物的结果，而且顾客遭受的损失正是行为人取得的财物，一失一得之间，失和得不仅在性质上是一致的，而且在量上也是一致的。刑法上的受损人，是指合法权益为犯罪行为所直接侵害的人。这与民法上最终造成财产损失的人不同，一个强调犯罪行为直接侵害性，另一个则强调犯罪行为的最终侵害性。刑法上的受损失人，类似刑事诉讼法上事实意义的被害人。刑事诉讼法上的被害人有事实意义上的被害人和诉讼意义上的被害人之分。事实意义上的被害人，是指其人身、财产及其他合法权益遭受犯罪行为侵害的人。而诉讼意义上的被害人，仅指刑事公诉案件中以被害人名义参加诉讼的人。

也有一些学者直接从实体法上定义刑事诉讼法中事实意义上的被害人，认为从实体法意义上看，被害人是其合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。在刑事诉讼中，被害人可以是自诉人、附带民事诉讼原告人、公诉案件中的被害人。然而，就刑法而言，却极少谈及被害人，现行《刑法》仅在八个条文中出现了被害人的概念，涉及自诉案件四个条文，以及犯罪物品处理、民事责任承担、追诉期延长、强奸罪各一个条文。可见，被害人并非刑法中关注的概念，以往学者在概括诈骗罪客观方面时所称的被害人，实际上是刑法上的财物受损人。因此，在本案中，应将刑法上的受损人、刑事诉讼法中公诉案件中的被害人认定为顾客，而将民法上的最终受损人认定为店家，作出对上述概念的明确界分。

相反，“一般诈骗说”中的“顾客被骗人说”认为，被骗人和财产受损人都是顾客，并将本案的诈骗客观方面概括为：行为人采用偷换二维码的方式，使顾客误以为该二维码是店家的二维码，并基于该错误认识处分了自己的财物，行为人取得财物，顾客遭受财产损失。相应的，“诈骗罪的间接正犯说”认为，被骗人是店家和顾客，财产受损失的人是店家或顾客，在财产受损人为店家的场合，顾客就成为了行为人利用的工具，相反，在财产受损人为顾客的场合，店家就成为行为人利用的工具，而相应的客观方面与“一般诈骗说”类似，可以概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，同时使店家和顾客对“店内二维码是店家的二维码”陷入错误认识，行为人或者把不知情的店家作为工具，使顾客陷入认识错误并在店家的指示下主动交付财物，或者把不知情的顾客作为工具，使店家陷入认识错误主动处分货款或商品，行为人取得了货款，顾客或店家遭受了损失。

“三角诈骗说”则认为，被骗人是顾客，财产受损人是店家，相应的，诈骗罪客观方面可以概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，使顾客对“店内二维码是店家的二维码”陷入了错误认识，并基于该错误认识处分了本属于店家的财物，行为人取得财物，店家遭受财产损失。与前述诈骗罪的认定思路均不相同，“双向诈骗说”认为，被骗人是店家和顾客，财产受损人是店家，如此，诈骗客观方面即可概括为：行为人实施了偷换二维码的诈骗行为，同时使店家和顾客对“店内二维码是店家的二维码”陷入错误认识，店家基于错误认识指导同样基于错误认识的顾客通过扫描二维码处分了本属于店家的财物，基于错误认识的店家又向顾客交付了商品，行为人取得了财物，店家遭受了财产损失。

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