穿纳粹军服应定什么罪？

据台湾东森新闻云报道，新竹光复中学日前举办校庆活动，广告设计科二年级学生竟然扮成纳粹德国党卫军，还举着纳粹德国旗帜、军徽游行，甚至用纸箱自制一辆德军虎式战车模型。这已经不是第一次台湾学生穿着纳粹军服在公共场合露面，早在2011年就有学生参加台防务部门的时期战斗营时，就穿着德国纳粹军服来报到。这个事件在“民粹主义”抬头的现代社会，更具有了一些象征意义和社会敏感性。如果该事件发生在中国大陆，是否构成犯罪？如果构成，触犯哪个罪名？

对此，不妨假设案情如下：XX市XX中学迎来了“世界文化展示月”，校方要求各班自行组成方阵，在开幕式上通过表演展示某一个国家的文化，高三（1）班的任务是展示德国文化。开幕式当天，该班全体学生扮成纳粹德国党卫军，指导该班表演的历史老师则扮演“希特勒”，带领举着纳粹德国旗帜、佩戴军徽的学生入场。在经过主看台时，师生高抬右臂45度，手指并拢向前行纳粹礼，并高喊“Sieg...Heil! Sieg...Heil! Sieg...Heil!”（纳粹口号，意为“胜利万岁”）。

如果该案发生在2015年11月1日之前，《中华人民共和国刑法》中并没有任何规范来规制上述行为。但自《中华人民共和国刑法修正案（九）》通过以后，涉事师生的行为触犯了《刑法修正案（九）》，便构成了犯罪。修订后的刑法中涉及该类行为的罪行主要有七种：刑法第一百二十条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪”、第一百二十条之一的“帮助恐怖活动罪”、第一百二十条之二的“准备实施恐怖活动罪”、第一百二十条之三的“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”、第一百二十条之四的“利用极端主义破坏法律实施罪”、第一百二十条之五的“强制穿戴、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”、第一百二十条之六的“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”。与本案行为能够相契合的罪名主要有三：宣扬恐怖主义罪、强制穿戴宣扬恐怖主义服饰罪和非法持有宣扬恐怖主义物品罪。

确定上述行为所触犯的罪名，首先需要确定纳粹行为是否为“恐怖主义”活动。纳粹是德语Nationalsozialist（民族社会主义者）一词的缩写词Nazi的汉语音译。纳粹主义的思想核心、活动宗旨是种族优越理论，并将种族灭绝政策上升到基本国策的地位，以此为指导进行了一系列惨无人道的实践，最终演变成了种族灭绝行动，对犹太人进行了大规模的搜捕、屠杀。至此，纳粹德国所实施的行为可定性为“国家恐怖主义”,纳粹德国建立了以奥斯威辛灭绝营为代表的“杀人工厂”，对犹太人使用酷刑、进行非人道实验、释放毒气大规模屠杀，手段残忍至极。那么“国家恐怖主义”是否属于我国《刑法》所规制的“恐怖主义”？答案是肯定的。《中华人民共和国反恐怖主义法》第三条规定“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”将该定义与国家恐怖主义相对比，不难看出“国家恐怖主义”是“恐怖主义”的具体表现形式之一，完全符合《刑法》中的“恐怖主义”的全部特征。

对三个罪名的关系进行分析，也是确定在公共场合“穿戴纳粹制服”行为触犯何种罪名的前提。在宣扬恐怖主义罪、强制穿戴宣扬恐怖主义服饰罪和非法持有宣扬恐怖主义物品罪三罪中，非法持有宣扬恐怖主义物品罪与另外两罪均具有牵连关系，可以构成刑法中的牵连犯，其他两罪其中之一成立时，便不再构成非法持有宣扬恐怖主义物品罪。在宣扬恐怖主义罪与强制穿戴宣扬恐怖主义服饰罪间也存在着一定的关联，自愿穿戴宣扬恐怖主义服饰的行为实质是宣扬恐怖主义的实行行为，强制他人穿戴恐怖主义服饰的行为也是一种利用他人实施的宣扬行为，二者均为宣扬恐怖主义行为。

在此，需要对“宣扬”进行一个界定。从其行为性质来看，宣扬行为原为自然意义上的预备行为，其自然意义上的实行行为是宣扬的受众因宣扬行为而信奉恐怖主义、参与恐怖活动。《现代汉语词典》对宣扬的定义是“广泛宣传，使大家知道；传布”，文理解释显然不符合刑法谦抑原则的需要，更需要结合《刑法》语境对“宣扬”做论理解释。据此，将“宣扬”理解为使他人知晓、接受极端主义思想的行为，且使人知晓的目的在于使人陷入恐惧，使人接受的目的在于号召他人参加。宣扬一定的精神往往借助当众表演的形式，而表演都是在宣传一定的核心价值。无论在宣扬什么，其内在的精神都必须通过表演体现出来，让人们感知到。本案涉事师生运用了纳粹军礼、纳粹口号、纳粹德国的代表性军事武器等多种手段展现纳粹德国的军威、展示纳粹信奉者的狂热，必然会使有一定历史素养的受众陷入对纳粹势力复现的恐惧，成功的表演在于让观众产生代入感，使观众身临其境，具有“宣扬”的客观效果。

宣扬恐怖主义、极端主义罪还要求行为人对行为的性质有明确的认识，即只有在师生明知自己穿着的服装、佩戴的“卐”标识、行的军礼、喊的口号均是在表现纳粹主义，即明知故犯，才满足该罪的主观要件。上述学校的师生的行为并非因偶然做出，而是有设计、有预谋的，其作出的动作以及所制作道具的特征，均指向纳粹主义，并且是在公共场合进行展示，应当认定其明知。

综上，XX学校高三（1）班的学生构成了宣扬恐怖主义罪，如果学生曾明确表示过反对，对其组织者应按“强制穿戴恐怖主义服饰罪”追究刑事责任。

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