对未取得房产证的期房,开发商可通过解除合同排除他人强制执行

裁判要旨：

司法解释已经赋予人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，该预查封待房屋权属完成登记后自动转为正式查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。开发商有权在解除房屋买卖合同后，据此排除购房人的债权人对房屋的预查封和强制执行。

案情介绍：

一、徐亚东与天安公司签订《商品房买卖合同》，约定徐亚东购买天安公司开发建设的天安别墅36-6幢101号房屋1套，建筑面积506.48平方米，总价款440.8万元，房屋交付时间为2011年12月31日。

二、徐亚东未按约履行付款义务，天安公司诉至常州市武进区人民法院，请求判令解除与徐亚东签订的《商品房买卖合同》。该院经审理于2012年9月6日作出判决：解除天安公司与徐亚东签订的《商品房买卖合同》；该判决作出后，双方均未上诉，该判决业已生效。

三、2012年3月5日，常州中院因广信小贷公司诉徐亚东借款合同纠纷一案，作出执行裁定，并预查封了常州市天安别墅36-6幢101号房屋，且向天安公司发出协助执行通知书，要求天安公司对徐亚东购买的天安别墅36-6幢101号房屋禁止办理转移、抵押手续。

四、执行过程中，天安公司向常州中院提出执行异议，请求中止对诉争房屋的执行。常州中院作出裁定，驳回天安公司的执行异议。天安公司不服该裁定，向常州中院提起诉讼，请求中止执行。常州中院认为天安公司有权要求停止对该房产的执行，故判决：停止对常州市天安别墅36-6幢101号房屋的执行。

五、广信小贷公司不服原审判决，向江苏高院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。江苏高院判决驳回其上诉请求，维持原判决。

裁判要点及思路：

根据法律规定，人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。

预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。预查封亦属于正式查封，本案虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司（开发商）有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权。在人民法院已依法判决解除房屋买卖合同后，开发商作为房屋所有权人有权提出案外人异议以排除法院对其所有房屋的执行措施。

广信小贷公司认为天安公司在常州中院预查封后，起诉解除《商品房买卖合同》是规避执行行为的上诉理由，法院未予支持。

实务要点总结：

前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人在期房买卖中因购房人所负债务而引起房屋被查封的风险。结合高院裁判文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：

一、购房人因未履行所负债务，其购买的期房虽未实际交付或取得所有权，但法院依然有权对该房产进行预查封

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，法院有权对被执行人购买并办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记。该《通知》第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封”，所以在预查封期间被执行人不得对该房产进行转移和处分。

二、开发商在面对未实际交付的商品房被购房人的债权人申请查封的情况下，应怎么处理

第一，判断购房人是否已经支付或有能力支付购房款。如果购房人已无能力继续支付购房款，开发商可以根据购房人违约或合同约定为由解除合同。

第二，执行法院在预查封之后会给开发商发《协助执行通知书》要求开发商“禁止办理转移、抵押手续；若涉退房，则协助扣留退房款；办理产权登记时，通知该院”。此时，房屋所有权未发生变动，开发商可以推进解除房屋买卖合同。

第三，开发商在签署商品房预售合同时应预先约定购房人违约的情形，并约定己方的单方解除权，以排除房屋在未交付前被查封而给己方造成的处分权限制的可能性。

三、购房人的债权人在债务人未能履约的情况下，可以选择查封债务人虽未实际占有，但已作预售合同登记备案的房屋

债权人对债务人虽未实际占有，但已作预售合同登记备案的房屋申请预查封，可以有效的催促债务人积极履行还债义务。同时，在债务人未能履行债务时，可以该房产变价实现债权清偿。而且可据此主张在偿债顺序上先申请查封的债权人优先于后申请或没有申请查封该房产的普通债权人。

四、此外，根据《物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，徐亚东和天安公司于2009年11月26日签订《商品房买卖合同》后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故徐亚东仅享有该合同的债权，涉案房产的所有权依然归开发商所有。

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