挪用资金罪成立与否关键在哪

基本案情

A公司是一家国际旅行社有限公司。2011年3月29日A公司与被告高某某签订《A公司门市部加盟合作协议书》，协议约定：高某某向A公司缴纳保证金10万元，按A公司统一的模式从事旅游活动；高某某按照毛利润（团费收入减支出、带团补助、组团佣金后的利润）的60%提取利润。A公司对高某某施行人事、组团、产品开发、财务管理“四统一制度”。2011年3月30日高某某承租了用于经营门市部的房屋并向A公司缴纳了保证金。2011年4月20日，A公司B门市部工商注册成立，被告人高某某为该门市部的负责人。2015年9月23日A公司B门市部因亏损被注销。2015年10月24日A公司向经济犯罪侦查部门举报称:从2011年5月1日起至2015年9月23日止，被告人高某某在此期间，先后承接了122单旅游业务，收取了团费，其中有5单团费53万元没有及时入账到A公司的银行账户。除此之外，还挪用了2单旅游签证费、5单门票、机票和住宿费用5.26万元，共计挪用资金58.26万元归个人使用,并提供了由高某某出具的五张欠条及财务帐目佐证。经经侦部门调查，高某某承认欠款但认为有提成收入28.26万元应扣除并答应还款，公安机关未对其采取强制措施。但高某某迟迟未归还。直到2016年8月A公司未拿到款项再一次举报，高某某因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，并被提起公诉。

最终判决

法院经审理认为：A公司B门市部系A公司注册成立的分公司，其人事、财务应属A公司控制管理。被告人高某某是该门市部的负责人，法律上属于A公司的工作人员。从2011年5月至2015年8月，被告人高某某利用经营A公司B门市部旅游业务的职务便利，挪用A公司资金58.26万元归个人使用，扣除被告人高某某的收入提成，实际挪用资金38万元且超过三个月未归还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立。高某某行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，以挪用资金罪判处被告高某某有期徒刑3年3个月，同时责令其退赔A公司38万元。一审宣判后，高某某未提出上诉。

律师分析

笔者认为本案被告人高某某的行为不构成犯罪，属于民法意义上的债权债务关系。

挪用资金罪，根据我国《刑法》第二百七十二条规定和有关司法解释规定，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本罪的前身是1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中第11条所规定的公司、企业人员挪用单位资金罪。

本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工。本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。挪用是指利用职务上的便利，非法擅自动用单位资金归本人或他人使用，但准备日后退还。利用职务上的便利，是指利用本人在职务上主管、经管或经手单位资金的方便条件，例如单位领导人利用主管财务的职务，出纳员利用保管现金的职务，以及其他工作人员利用经手单位资金的便利条件。

1、高某某不符合“挪用资金”罪的主体资格。

A公司B门市部经工商注册成立，虽然是A公司的分公司，但在实际经营过程中属于独立经营。首先，A公司B门市部从成立到经营是高某某个人出资，A公司并未出资。门市部的场地租金、装修费用都是高某某个人支付，员工的招聘及工资的发放是高某某个人负责。门市部实际属于自负盈亏的经营方式。所以才导致A公司B门市部于2015年9月23日因亏损被注销。其次，高某某的业务收入是由A公司按《门市部加盟合作协议书》中约定的团费比例返还，属于合作期间的正常业务收入，而非工资。再次，高某某与A公司签订的《门市部加盟合作协议书》其性质是合作合同并非劳动合同，虽然协议书中约定“A公司对高某某施行人事、组团、产品开发、财务管理“四统一制度，”但是在实际业务经营中A公司并未施行紧密型管理，因此高某某才是门市部的老板，不属于A公司的工作人员，不是挪用资金罪的主体。

2、本案高某某的行为不属于“挪用资金”罪的“挪用”方式。

本案法院认定的“挪用”的资金是从2011年5月至2015年8月长达四年多期间多次形成的五单团费，每笔团费高某某在组团当时都及时地向A公司出具过欠条，共五张欠条，落款日期均是当时时间。A公司在当时接收了高某某的欠条，就表明对高某某收到团费未上交是明知的，并许可高某某先以欠条形式挂帐。至于2单旅游签证费、5单门票、机票和住宿费用5.26万元，虽然没有出具欠条但可以从A公司应支付给高某某的个人提成中扣除 。另外A公司在2015年10举报，因高某某未还款，A公司在2016年8又举报，也更加说明双方存在未结算的债务纠纷而非擅自挪用。根据挪用资金罪的规定，挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人。本案高某某对应该上交的团费而未上交，A公司是许可并以欠条形式接受欠款的事实，双方法律性质上已转为合法的债权债务关系。否则A公司对第一笔欠款的团费就可以及时举报高某某挪用资金行为，不可能等到四年后才发现高某某五笔挪用资金的行为。

综上，刑法看重的是实质，不能因为注册时登记为分公司性质，就把高某某戴一顶工作人员的帽子。要看是谁出资设立的，‘谁投资、谁所有、谁受益’这是界定产权的基本原则。本案公安机关未将经济债权债务纠纷与刑法上“挪用资金”厘清，导致最终法院有罪宣判。而律师认为本案高某某行为不符合挪用资金罪的构成要件，不构成犯罪。

来源：瀛和律师机构