非法经营罪|利用POS终端机套现的行为定性

近年来，随着特约商户的领域不断被拓展，越来越多的特约商户决定铤而走险利用自己申请的销售点终端机具（POS终端机）进行信用卡套现并收取高额的手续费以此来非法牟利。无论是在刑法理论上，还是刑法相关规定都对利用POS终端机套现的行为进行相应的研究。本文将就张虹飚非法经营案对此类行为的行为定性予以简要的分析。

【案情简介】

被告人张虹飚于2007年10月起，为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利，先后注册成立了无锡市天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部、无锡市彩虹紫砂艺术馆等三家单位，并以上述单位名义通过无锡市金融电子技术服务中心向中国银联股份有限公司江苏分公司申领了3台POS机。后张虹飚以收取1％～5％手续费为条件，在无真实交易的情况下，在上述POS机上套现。同时，张虹飚先后将上述POS机以每月1000元或5000元不等的价格和帮助“养卡”为条件租给倪峥、付大旗、邵明、叶萍、王琪、连任（均另案处理）等人，用于为他人信用卡套现。2009年2月28日至2010年5月间，张虹飚单独或者伙同倪峥、邵明等人采用上述手法，为自己和他人非法套现金额计2250万余元。

（案号：（2012）锡滨刑二初字第46号判决）

【争议焦点】

本案的争议焦点在于被告人张虹飚多次利用POS机为自己、为他人套取现金，并且在明知他人要利用POS机套取现金的情况下，仍然将其POS机以一定价格租借给他人，用于为他人信用卡套现，那么对于这些行为应当如何定性？这个问题就是本案的争议焦点。

【法理分析】

在本案中，无锡市滨湖区人民法院认为，被告人张虹飚违反国家规定，单独或者伙同他人以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为构成非法经营罪，且属于情节特别严重。换言之，法院认定被告人的利用POS终端机套现的行为构成非法经营罪。

对于利用POS终端机套现的行为，在刑法理论界，有两种不同的看法：第一种看法认为，非法经营罪中“经营”在传统意义上应当是企业的供销，供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系。但是当特约商户在自己申领的POS机上刷卡，此时没有另一方主体，只有一方主体，不属于对外“经营”的范畴，因此不能认为利用POS终端机套现的行为构成非法经营罪；第二种观点则是同法院判决的依据一样，认为利用POS终端机套现的行为属于非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，因此能够构成非法经营罪。经过一番讨论之后，笔者认为仍没有合理的路径来解决2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）中关于利用POS机套现构成非法经营罪的规定违反罪刑法定原则的情况，因此利用POS机套现行为不应当构成非法经营罪。其依据主要如下：

一、暂无国家规定禁止POS机套现行为

根据《刑法》第225条第3项规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，即其中，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的构成非法经营罪。而根据2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第7条第1款规定,“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据《刑法》以及《解释》的有关规定，能够看出司法解释明确了信用卡套现类行为的性质属于非法经营罪。值得注意的是，根据《刑法》第96条规定，国家规定必须是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，但是有关于利用POS机非法套现行为性质认定的规范性文件均不是国家规定，如2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》、2007年2月26日中国银监会办公厅发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》、2008年5月19日中国银监会办公厅发布的《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》以及2009年4月17日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局，联合发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》。上述法律文件均系国务院所属的部门规章或部门的规范性文件，不属于刑法中“国家规定”的范畴。换言之，我国缺少规定禁止POS机非法套现行为的国家规定，与《解释》存在着脱节的问题，因此《解释》规定POS机套现行为构成非法经营罪违背了罪刑法定原则。

二、利用POS机套现行为不具有非法经营罪的属性

首先，在法院的判决书中认定用POS终端机套现的行为属于非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，因此能够构成非法经营罪。但是POS机套现行为是否属于资金支付结算业务这一点需要进一步考证。根据1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第3条规定，“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”以及第6条规定，“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。”，可以看出单位与个人在社会经济活动中履行支付结算行为，而银行作为中介机构承担支付结算业务。一般未经中国人民银行批准，非银行金融机构与其他单位不能承担支付结算业务。又根据《银行卡业务管理办法》第24条规定，“商业银行办理银行卡收单业务应当按下列标准向商户收取结算手续费：（一）宾馆、餐饮、娱乐、旅游等行业不得低于交易金额的２％；（二）其他行业不得低于交易金额的１％。”，能够看出在信用卡刷卡活动中，商业银行需要向特约商户收取每一单的手续费，因此商业银行才是承担支付结算业务的主体，而不是特约商户。换言之，在未经中国人民银行批准的情况下，特约商户利用POS机非法套现活动不属于从事支付结算业务。在本案中，被告人没有向中国人民银行申请过承担相应的支付结算业务，因此，不能将利用POS终端机套现行为解释成为非法从事资金支付结算业务。

那么利用POS机套现行为是否能够被解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？如前所述，由于暂无国家规定对于POS机套现行为做出明确的禁止规定，所以暂时没有国家规定对POS机套现行为设定特定许可制度，换言之，即便POS机套现行为属于经营行为，但是因其没被禁止，所以不能认定该行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

综上所述，无论是从法律法规的角度分析，还是从POS机套现行为的客观性质来看，被告人利用POS机实施信用卡套现行为不应当认定为非法经营罪。相反地，笔者认为对于POS机套现行为应当由行政法规进行规制，而不是刑法进行规制，不然会出现违反罪刑法定原则的状况。

来源：《刑事法譚》