贪污罪要求国家工作人员以本人非法占有为目的

一、基本案情

被告人肖某系某市农业委员会下属事业单位水产技术指导站副站长，负责指导站全面工作；被告人陆某系某水产养殖场负责人。

2009年至2012年期间，被告人陆某利用被告人肖某负责市辖区内高效设施渔业、循环水养殖工程等财政补贴项目的申报、审核、调查、验收工作的职务便利，编造虚假“长江特种水产品健康、高效养殖配套技术示范推广”以及“长江江心岛优质河蟹基地建设”项目申报材料，提交给该市水产技术指导站。被告人肖某明知项目虚假，但仍向验收组成员指示他人项目基地，骗取验收通过。被告人陆某通过此手段先后骗取由该市财政局拨付的省高效农业财政专项补贴资金共计120万元。

本案所涉财政补贴资金存于市财政局账户，由市财政局会同市农委根据申报材料对项目实体验收通过后拨付给申报单位。该市农委将市辖区内高效设施渔业、循环水养殖工程等政府补贴项目的审核、调查、验收职权交由下属的水产技术指导站行使，其中对申报材料的前期审核、调查均由水产技术指导站负责（具体由副站长肖某负责），后期的实地验收由该市农委（负责现场的检查验收）和市财政局（负责财务资料的检查）共同进行，水产技术指导站参与（肖某系验收组成员）。

二、争议焦点

对于本案具有国家工作人员身份的被告人肖某，与不具有国家工作人员身份的被告人陆某，共同骗取国家涉农补贴的行为如何定性，存在不同观点：

第一种观点：肖某和陆某构成贪污罪的共同犯罪。理由是：补贴资金属于肖某主管、管理、经营、经手的本单位公共财物，肖某利用职务便利，伙同陆某采用欺骗手段，将国有财产120万元非法转移为陆某占有，二人行为成立贪污罪与诈骗罪的法条竞合，根据特别法优于一般法原则，以共同贪污罪论处。

第二种观点：肖某与陆某构成滥用职权罪的共同犯罪，即为检察院起诉指控的观点。理由是：肖某未实际控制补贴资金，其主观无非法占有目的，故不成立贪污罪、诈骗罪，但其行为造成国家利益遭受重大损失，符合滥用职权罪构成要件。陆某为肖某滥用职权行为提供帮助，成立滥用职权罪的共同犯罪。

第三种观点：其中肖某构成滥用职权罪，陆某构成诈骗罪，即为法院一审判决所采纳观点。理由是：肖某未参与分配骗得的项目补贴资金，不具有非法占有目的，不构成贪污罪或诈骗罪。但其利用职务便利帮助陆某骗取补贴资金，造成国有财产重大损失，构成滥用职权罪。陆某主要是以虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗财政专项补贴资金，其行为应认定为诈骗罪而非滥用职权罪。

三、评析

1、肖某不成立贪污罪或诈骗罪

第一，本案中被告人肖某作为国家机关工作人员，本人未实际控制由市财政局拨付的省高效农业财政专项补贴资金120万元，也未与陆某共同占有，所以被告人肖某主观上不具有非法占有目的，其行为不成立贪污罪。有身份者不成立贪污罪的情况下，无身份者陆某也丧失了成立贪污罪共同犯罪的前提。

第二，本案中被告人肖某对陆某意图实施诈骗犯罪，在主观上无明确认知，二人未形成诈骗罪犯罪共谋，不成立诈骗罪共犯。要成立诈骗犯罪中的共谋，行为人不仅需要对客观骗取行为有明确认识，还要对财物的处置（是否具有非法占有目的）有明确认识。本案客观骗取行为的犯意提起者为肖某，但肖某对财物占有人陆某如何使用财物、是否准备将财物用于项目使用、或者将财物用于挥霍、还债等是持放任态度，而非积极追求或者明确知道。所以就本案情况而言，陆某骗取补贴资金后归个人支配使用，肖某对于陆某意图实施诈骗犯罪在主观上无明确认知，故肖某不成立陆某诈骗罪的共同犯罪。

如果本案中肖某与陆某对骗取涉农补贴的去向有过商议或者明知其将补贴款归个人使用而不用于涉农项目，那么可认定肖某与陆某共谋实施关联犯罪。由于肖某不仅帮助编造虚假“长江特种水产品健康、高效养殖配套技术示范推广”以及“长江江心岛优质河蟹基地建设”项目申报材料，即以非职务行为与他人共同实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，同时又利用其职务行为在项目验收时，向验收组成员指示他人项目基地骗取验收通过，即利用其职务行为帮助他人实施诈骗犯罪，根据《解释（一）》的规定，被告人肖某的行为同时构成滥用职权罪和诈骗罪的共犯，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

2、被告人陆某不成立滥用职权罪的共犯

肖某作为国家机关工作人员，利用职务便利帮助陆某骗取补贴资金，造成国有财产重大损失，构成滥用职权罪。被告人陆某虚构事实。隐瞒真相，骗取补贴资金，其行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。

四、处理结果

检察院对被告人肖某、陆某以共同滥用职权罪提起公诉。法院经审理判决，被告人肖某构成滥用职权罪，被告人陆某构成诈骗罪。

来源：《刑事司法指南》第61集