地方政府不履行拆迁义务应当如何承担责任

政府在具体行政行为中，侵犯行政相对人的合法权益，通常要按照《国家赔偿法》及相关行政法规承担相应的行政责任。政府在从事民事活动时，因为违约造成对方损失的，也应当按照《合同法》承担相应的民事责任。但是，有些时候政府的民事行为与行政行为仿佛重叠在一起，或紧密相联，这种情况下，正确分辨民事责任与行政责任，对诉讼的成败具有至关重要的决定意义。

【案件背景】

辽宁省××县政府（下称被告一）于2010年4月，发布了×政发【2010】10号《关于鼓励支持房地产开发商参与危旧房棚户区改造有关政策的规定》（下称10号文），其中明确规定了如下内容“一、允许开发企业分期付款，帮助开发企业解决资金难的困难。在查验开发企业资质后，开发区域内的被拆迁户有80%以上回迁的，县政府分两次收取地价款。第一次在中标7日内收取总价款的35%，第二次在工程验收前全部收齐，多退少补。二、县政府实行‘毛地拍卖、净地出让、政府主导拆迁’的办法，开发企业与被拆迁户互不见面。3、县政府承诺，自开发企业竞标摘牌签约之日起，90日内完成拆迁，并实现拆迁区域内‘两通一平’（通水、通路、场地平整）。”

原告佟某（下称原告）于2011年1月应邀请参加了由辽宁省××县政府举行的房地产招商推介会，该县政府领导班子的主要领导均出席了该次推介会。会上，该县县长汪某兴代表县政府领导班子做了慷慨激昂的讲话，向开发商郑重承诺：1、毛地拍卖、净地出让、政府主导拆迁；2、开发企业于中标后7日内只需交中标地块价格的35%，就可以全部开发中标地块，余款，工程验收时多退少补一并结清；3、所有地块于中标之日起60天内全部完成拆迁，并实现“三通一平”；4、中标当日召集政府各建设部门召开现场办公会，各局长、办公室主任携带公章，有关土地建设的政府批文、手续，一小时内一次性办理完毕。   

2011年3月拍卖开始前该县副县长张某泉代表县政府做了重要讲话，提出该次拍卖的1号地块被分成三个部分，其中-1为商业用地，-2与-3均为住宅，要求-2、-3地块的中标企业对-1地块上的回迁户按照-2安置70%，-3安置30%的比例，进行回迁。

【案情概要】

2011年3月，原告以9300万的价格竞得被告挂牌出让的宗地编号为201101-3地块的国有土地使用权，用于原告龙腾家园二期（八栋住宅）房地产项目的建设。中标当日原告便签署了《拍卖成交确认书》，并于七日内缴纳了35%的土地出让金。根据被告提供的《房地产拍卖须知》第七条拍卖程序第（四）项的规定，“成交后3日内交齐拍卖佣金，7日内交齐总价款的35%。签订土地出让合同后30日内交齐总价款的50%”。但是拍卖成交后，被告一从未组织政府各部门召开现场办公会，而且该县国土资源局（下称被告二）迟迟未能与原告签订《国有建设用地使用权出让合同》。按照原告的项目规划，其龙腾家园二期与已经交房的龙腾家园一期毗邻，原告收到中标的-3土地时，该地块尚未按照被告承诺完成拆迁；小区正门唯一主干路（市政规划路）也没有开通，正门右侧道路路面为棚户改造区范围，被告仅对该路面上的一户拆迁户进行了拆迁，并安置在原告的-3项目里面。因-3地块上的拆迁未能按照被告的承诺完成，导致原告拟建的8栋住宅楼中的7、8#直到2011年6月才可以进场施工；1、3、6#楼2011年7月底被告第二次强拆后才可以进场施工。更为严重的是，其中一户占地达9.9亩的合法承包经营户一直未能拆迁，导致原告拟建的2、4、5#楼一直无法施工。

由于被告一规定拆迁工作由政府单独完成，开发商与拆迁户互不见面，原告只能服从被告一的工作进展。尽管原告屡屡催促其兑现承诺，但被告一在长达一年多的时间内根本没有对该拆迁户进行实质性的动迁协议工作，甚至根本未提出任何补偿条件。由于该拆迁户一年内未能搬迁，已给原告的项目建设造成严重经济损失。面对被告一的一再拖延，原告不但经历着房地产市场逐渐萧条产生的巨大的可得利润的损失；已经购置好的原材料价格下滑，无形中更扩大了原告的原材料成本；大批的设备、原材料长期闲置、报废。面对如此巨大的经济损失，原告被逼无奈之下只能选择自掏腰包与动迁户协商拆迁事宜，以防止损失进一步扩大。原告于2012年3月20日与该拆迁户第一次见面，当日就达成了搬迁协议，三日后完成了拆迁工作。至此，201101-3地块拆迁工作全部完成，时间整整拖后一年。而在原告-3地块上安置的-1、-2地块拆迁户，合计高达-1地块拆迁户总数的51.05%。正当原告准备进场施工之时，被告一却以原告私自动迁为由责令原告停工，在被告一拒绝出具书面的停工通知书的情况下，原告将两被告告上法庭，要求：1、被告二立即与原告签订《国有建设用地使用权出让合同》；2、被告一立即开通宗地编号201101-3地块前的规划路；3、连带赔偿原告经济损失人民币1.5亿元，其中包括违约金、物料人工损失、自行拆迁安置费用、额外承担拆迁安置费用、延迟交楼导致的合同差价损失、商誉损失等六项。

辽宁省高级人民法院受理了此案。庭审中，两被告均同意按照虽然没有签订，但是已经得到实际履行的《国有建设用地使用权出让合同》的违约条款来计算违约责任，两被告认为：1、被告一举办的土地项目推介会是社会公益活动不是民商合同签约，县长讲话不具备法律效力；2、原告未能按照要求按时足额缴纳50%土地出让金是原告违约在先；3、原告没有与被告二签订《国有建设用地使用权出让合同》，是原告过错；4、原告中标的-3地块正门道路不属于本案调整范围，“三通一平”的承诺不具有可诉性；5、被告一的【2010】10号文违反上位法，不能作为诉讼依据；6、原告私自动迁，补偿580万超过法定标准；7、原告主张的额外承担回迁安置补偿款的诉讼请求，违反了诚实信用原则，被告已经告知原告代为安置的义务，且接受了代建回迁补偿款，此诉讼请求不适格。

【争议焦点】

纵观全案，争议焦点主要有如下几点：一、县长在项目推介会讲话是否具备法律效力？二、10号文是否可以作为本案诉讼依据？三、原告没有按照拍卖规则缴纳50%土地出让金是否违约？四、没有签订国有建设用地使用权出让合同，过错在谁？五、争议道路的开通是否应当包含在“三通一平”的承诺之中？“三通一平”的承诺是否可诉？六、原告私自动迁的补偿款超过法定标准，是否应当得到补偿？七、原告对额外承担的回迁安置义务要求赔偿是否违反了诚实信用原则？此诉讼请求是否应当得到支持？

【案情分析】

政府以发展经济为目的，主动介入经济活动，不仅仅拥有行政者的身份，同时也具备民事主体的特征。县政府以其规范性文件形式发布的10号文通行于全县，是对参与全县棚户区改造房地产开发企业的优惠政策，对全县具有法律效力，当无异议。政府依其行政职能对于国有土地享有开发建设的权力，但是由于地方经济发展需要，政府无力完成开发建设，招商引资必不可少。在向作为民事主体的房地产开发企业出让土地使用权时，其合同性质应为平等民事主体之间的民事合同关系。

在合同签定前的项目推介会，是其招商引资的必要组成部分，依合同法原理，可以将其看成是要约。根据《合同法》第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。在本案中，被告一为了提高其可信度，其全套领导班子全部出席，并由代表县政府的一县之长亲自做出承诺，界定了该县在土地出让行为中应当履行的职责、义务，其意在表明“只要你中标，我就这样做”，使之成为名副其实的要约。

同时，其承诺完全符合10号文的规定，其互相印证与支持的法律效力、公信力，直接决定了受邀参会的房地产企业是否决定参加该项目投标活动。而在两被告提供的《房地产拍卖须知》第七条拍卖程序第（四）项的规定，“成交后3日内交齐拍卖佣金，7日内交齐总价款的35%。签订土地出让合同后30日内交齐总价款的50%”的规定可以认为是新的要约邀请。该份要约邀请，对县长讲话中承诺的相应内容进行了变更，其变更的内容，是将开发的前提变更为“交齐总价款的50%”。对此，竞标企业参与招标的行为，便是承诺，便是认可了拍卖方的变更。但是，因为此次新的要约邀请与政府的10号文，直接相冲突，其效力仍旧应当以政府的10号文为准。

那么10号文，违反了其上位法的调整，其中的相关条款内容是否有效呢？我们认为是有效的。根据《立法法》第八十六条第三款的规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”根据《立法法》第八十七条第二款及八十八条的规定，对于下位法违反上位法的行政法规、地方性法规、规章由国务院予以改变或者撤销。也就是说，该10号文的规定，未经改变与撤销之前，依旧是有效的。

另外，原告作为普通的民事主体，当然是选择有利于自己的地方法规的优惠政策予以遵守的，并且，在招标前后的过程中，被告始终未曾停止过对10号文的宣传，原告有理由认为10号文中的承诺构成整个招投标行为及合同的一部分。而《房地产拍卖须知》在一定期限，对特定民事主体适用，具有格式条款的性质。根据《合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。因此，10号文可以作为本案诉讼依据，县长汪某兴的讲话具有法律效力，原告缴纳35%的土地出让金的行为没有违反约定。

根据两被告提供的《房地产拍卖须知》第七条拍卖程序第（四）项的规定，“成交后3日内交齐拍卖佣金，7日内交齐总价款的35%。签订土地出让合同后30日内交齐总价款的50%。”也就是说，交齐总价款50%的行为，是在签订土地出让合同后的30日内，那么此份合同虽然已经履行，但尚未签订，既然没有签订，交齐总价款50%的条件尚不具备。原告应当交齐总价款50%的时间起算点没有出现，原告自然不存在违约的可能性。

被告的政府首长汪某兴在推介会上郑重承诺的现场办公会，迟迟没有兑现，对于没签合同就已经支付了35%首付款的原告来说，自然存在非常高的风险。原告作为投资开发企业，没有签订合同，也必须要寻求被告的各部门出具各种证明、办理各种手续才能开工，托关系找朋友，其成本自然是大大提升。如此说来，不签订合同的风险，只存在于原告一方，对于被告而言是不存在任何风险的，反而会推进很多潜规则的实现，这一点是不容被忽视的。不签订合同，对于本案中作为被告政府部门的国土资源局，有太多无以言表的微妙益处。

被告的政府首长汪某兴在推介会上如是说，“下面我在这里，代表××县人民政府，郑重的向在座的各位企业家，各位开发商，作出如下承诺：1、以上各项优惠政策，政府必须严格执行，决不反悔；2、对开发商提供一站式、保姆式、一条龙的服务，现场办公，所有的建筑手续将在一个小时内完成。……第三，坚决杜绝和打击各种形式的乱收费，是凡到中标开发商收费，不经政府批准，任何人不得越雷池一步，谁收费谁下台……第四条，政府将优先改造，中标标段的基础设施，你那小区盖得很好，外边的路、灯、给水排水量化工程，政府该做的，政府要做。第五，自中标签约之日起，60日内完成拆迁，实现三通一平，向开发商交地，……我们政府是绝对不会含糊的。以上承诺如有违诺，政府愿承担全部责任。”而被告公布的10号文第三条，“县政府承诺，自开发企业竞标摘牌签约之日起，90日内完成拆迁，并实现拆迁区域内‘两通一平’（通水、通路、场地平整）。”未签订的合同范本，同期其他中标者已经签订的文本，上面都有明确约定，合同第六条“出让人同意在2011年5月1日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到地上建筑物和附着物拆迁完毕；周围基础设施达到二通一平（通水、通路、场地平整）”。

由前述援引三处原文可知，无论是已经被被告律师否认其效力的政府首长讲话、其庭审中自认违法的10号文，还是虽然没有签订，但是已经实际履行的合同范本，无论是“三通一平”、“两通一平”还是“二通一平”均已明确标明了是“通水、通路、场地平整”，被告的政府首长代表政府承诺说“政府将优先改造，中标标段的基础设施，你那小区盖得很好，外边的路、灯、给水排水量化工程，政府该做的，政府要做。”合同约定为“周围基础设施达到二通一平”，而原告项目正门口唯一一条主干路未开通，当然是无法达到周围基础设施二通一平的标准，这里是确定违约的，因此，可以依照规范的格式合同要求履行开通规划路义务，并要求被告承担违约责任。

被告辩称原告对最后一户拆迁户滕某利的拆迁价格违反政府指导价，对此拒绝赔偿。原告认为，被告在拆迁中有两户的拆迁价格也远远超过政府指导价，甚至高于原告对滕某利的补偿，是属于特殊情况特殊对待。拆迁历来是我国房地产项目开发中一个比较难处理的问题，随着近些年房地产业的飞速发展，高额利润带来的是地价攀升，很多不肯低价被拆迁者甚至被称为“钉子户”。试问，若拆迁的补偿安置不能够使拆迁户的维持原有的生活标准，他为何要拆迁呢？所以，很自然的对拆迁户拆迁补偿的标准也是难以一刀切的。这样的结果，很可能导致恶性治安事件，正如近些年因拆迁导致的跳楼、自焚、自杀事件时有见诸报端。稳定又是当前国家和社会发展的重中之重，因此，特殊情况特殊对待在实践中也是被广泛采纳的。被拆迁户滕某利，是当地劳动模范，多次受市、县表彰，其承包的9.9亩土地用于种植南方蔬菜销往当地高级酒店及餐厅，是当地的示范田，其全家近10口人以此为业，且按照股份制分配盈利，年收入相当可观，在当地小有名气，且承包期限尚有17年。因此，其安置补偿应当得到法院支持，本律师对此观点表示支持。

被告认为，在土地拍卖之前，以领导讲话的形式要求-2、-3地块按照70%、30%的比例承担-1地块上拆迁户的回迁安置，作为中标的前提予以告知，原告应当按此来承担-3地块以外的-1地块的回迁安置工作，否则即是违反了诚实信用原则，不应当得到法院支持。原告认为，在被告极力否认领导讲话效力的同时，却又在此处不断强调领导讲话对原告的约束力，这本身就是自相矛盾的，依照被告的逻辑，否认了领导讲话中承诺的法律效力，此处应当也不具备法律效力，对于领导讲话法律效力的认定应当一视同仁。本律师认为，领导讲话应当一贯的具备法律效力，对此处也是一样，因此，原告事实上也按照要求承担了-1地块上回迁户的安置，但是，同时也额外被摊派了-2地块部分回迁户的安置。按照领导讲话的要求，-3地块应当承担30%的回迁户安置工作，但事实上却承担了51.05%的回迁户安置工作，远远超过领导讲话所要求的比例。因此，对于额外承担部分，应当按照市场价予以补偿。对此，反而是被告明确违反诚实信用原则，原告诉请并无问题。

本案从表面上看来是一起民告官案件，但并非传统意义上行政诉讼。笔者作为本案原告的代理律师，从案件发生起一年后介入案件的材料整理、证据完善、直至提起民事诉讼，并三次庭审。从庭审的过程来看，被告××县政府及该县国土资源局的答辩，并未能改变其违约事实。本律师认为，尽管政府作为行政管理者进行国有建设用地出让的行为，但就合同签订这一行为来看，其本质是民事合同的属性，这一点是毋庸置疑的。根据合同法基本原理，合同应当履行，合同应当全面履行，合同应当充分履行。而县政府在履行合同的过程中，怠于履行其利用职务实施的行为，而这一行为是归属与《国有建设用地出让合同》的附属义务，要达到合同约定的“净地出让，二通一平”的标准，本案被告则必须依赖于其行政权力的行使、职责的履行，但这并不会导致合同本质的民事属性。

《合同法》第六条，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照一般的民事合同而言，各合同方应当是平等、自愿的签订合同，之后则严格按照合同的约定履行合同，其过程中应始终遵循诚实信用的原则，保证合同的全面履行。在本案中，尽管从法律上来讲，原被告双方应当是平等的民事主体，基于自愿的原则缔结合同，但是在事实上来说，本案中的原被告是不可能平等的。比如，在证据的收集上，整个拆迁安置的数据资料完全保留在被告手上，而被告提供的印有政府印鉴的单据，随时可以作为证据使用；又比如，且不管本案如何处理，原告在其当地的其他项目均要受制于被告，接受被告的管理，如此掣肘的诉讼格局中，原被告是根本无法平等的。

尽管如此，作为原告的代理律师，在充分考虑全盘诉讼格局的前提下，对委托人进行了详细的风险说明，并出于对委托人合法权益的维护，依然提起了本案的诉讼。相信在法制逐渐完善、法治程度不断提高的今天，在清楚的事实、确凿的证据面前，公正的司法一定可以维护原告的合法权益，以使被告平等的承担民事责任，弥补原告遭受的损失。

【法律建议】

在房地产开发项目中，开发商从参与政府项目推介会、参加拍卖、成交、接收土地、到项目建设、竣工、直至开盘销售，是一个漫长的过程。在这个过程中，开发商实质上始终处于弱势的位置，太多的政府行为在操作上的不规范，都可能造成开发商难以估量的巨大损失。单就本案而言，本律师提出两点法律建议，供开发商在拿地过程及开发过程中予以参考：

一、开发商应当严格注意在土地成功接收前的证据保全工作，只有充分的保存完整的与拍卖地块有关的物证、书证及视听资料，才有可能在合法权益遭到侵害时，通过法律途径得到应由的弥补。其中在拿地过程中应当注意保存的证据资料主要有：项目推介资料、拍卖公告资料、拆迁公告、登记资料、会议文件资料、成交确认资料、付款凭证资料、回迁户安置相关资料、项目相关新闻资料、领导讲话的录音录像及文字资料；在房地产项目开发过程中应当注意保存的证据资料主要有：建筑材料进出凭据资料及相关财务账册资料、工人工资及办公成本相关资料、施工现场进程的照片资料、与政府相关的手续、批文、证照、通知、通告等资料等等。对于上述证据资料的采集与保存尽量安排专人负责编制明细清单，这样在有争议及侵权情况发生时，一方面可以极大的降低诉讼成本与风险，另一方面也能够提高胜诉的机率与赔偿的数额。

二、无论在拿地、开发，还是销售的过程中，合同自始至终都是诉讼中非常重要的证据材料，一份合同可以直接决定诉讼的胜负、能获得赔偿的多少。但是鉴于绝大多国有建设用地使用权出让合同、房地产销售合同都有规范的标准文本，对此，尽量争取对政府部门口头的承诺予以明确形成合同条款，如果不行，也可以考虑制订补充协议。对于拆迁安置、项目分包、转包、挂靠开发、合作开发、工程签证、原材料采购、劳动力使用、项目包销、商品房销售等等均应定制内容清晰、权利义务明确、违约责任公平的书面合同。其中，对合同条款的制定要有足够的前瞻性，对于违约风险的发生要有充分的评估，对于违约损害要有清楚的预计，对于违约责任的承担要能够全面的补偿。

对于活跃在一线城市的开发商来说，或许上述问题并不是问题，也许根本不会遇到上述类似本案的情况，因为政府的操作流程会规范许多。但是，对于二、三线城市，特别是对于一些地级市或规模较小的县城，在项目开发过程中虽然可以因为操作上的不规范带来很多方便，但是，如果一旦合法权益被侵犯要承担的损失也是非常巨大的。如果不能对侵权发生后的情况有充分的预期，没能够充分规范和保留相关证据材料，那么一旦发生争议，也只能有苦难言、有口难辩。

媒体报道：

房产中国网：开发商怒告黑山县政府 索赔1.4亿拒调解

凤凰房产网：开发商怒告黑山县政府 索赔1.4亿拒调解

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