关于探望权的一些问题

　　【要点提示】

　　所谓探望权，是指夫妻离婚后不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有义务予以协助。在离婚纠纷案件中，要求子女直接抚养权未获支持一方，虽不能视为提起探望权请求而直接判决享有探望权，但法院可对探望权进行释明，由当事人协商为主，法院判决为辅，在当事人协商不成的情况下，对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。

　　【案情】

　　王某(女)与刘某(男)于2009年3月19日在分宜县民政局登记结婚，并于2009年11月7日生育一子，取名刘某某。由于双方婚前缺乏足够了解，婚后经常因双方性格差异和家庭琐事产生矛盾，且刘某经常在外出差，双方聚少离多，导致感情逐渐淡漠。王某于2014年7月18日向分宜县人民法院起诉离婚，后于 2014年8月5日经法院调解和好。2014年12月25日，刘某将婚生小孩刘某某从深圳带回新余独自抚养。现双方已无和好可能，感情已彻底破裂，王某故再次诉至法院，要求解除与刘某的婚姻关系，婚生小孩刘某某归自己抚养。刘某辩称同意离婚，但认为小孩应归自己抚养。

　　【律师评析】

　　首先，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父和母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院终止探望的权利;终止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”本案中，原、被告均同意离婚，但对小孩抚养和其他问题存在争议，原、被告在小孩抚养存在争议的前提下不会谈及小孩的探望权问题，更不用说行使探望权利的方式、时间等诸多问题。笔者认为，离婚诉讼是一种复合诉讼，子女抚养问题、财产分割以及损害赔偿问题均是附随于离婚诉讼的从诉。小孩抚养问题与不直接抚养一方的探望权是主从关系，法院应向当事人释明未获直接抚养权的一方享有探望权，在判决一方抚养小孩的同时，对探望权一并进行判决。从每一个具体个案中来看，“不告不理”有其一定的合理性，但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。

　　其次，《中华人民共和国婚姻法解释(一)》第二十四条规定：“人民法院作出的生效判决中未涉及探望权，当事人就探望权单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”此条虽规定了探望权的救济途径，但现实中往往会产生许多问题：一是增加当事人诉累，占用司法资源;二是增加未直接抚养方自动履行抚养费的抵触情绪; 三是增加抚养费的执行难度，被执行人经常提出探望权抗辩，延长执行时间。五是不利于小孩的成长，无论是抚养费的执行，还是探望权的另行起诉，都将给小孩的身心健康造成再次伤害。

　　综上，在原、被告均同意离婚，仅对小孩抚养和其他问题存在争议的情况下，判决小孩的探望权不会损害直接抚养人的权利，更多地是对探望权这种法定权利的昭示，也是能动司法在判决中的体现。判决离婚的案件应在对小孩抚养问题作出处理的同时，对探望权进行释明，对不直接抚养小孩的一方的探望权一并作出判决。

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