购进卷烟未销售，构成犯罪吗？

　　【案情】

　　甲无营业执照及烟草专卖许可证。2014年8月9日，某市烟草专卖局根据群众举报，会同公安派出所，在甲库房内起起获各种香烟，货值金额为人民币12万元，经询问，该批卷烟系甲从多地购得，尚未销售。另查明，甲曾购进又售出香烟在50余万元。审理中，对甲构成非法经营罪不持有异议，但辩护人提出在甲库房内起获的香烟，因尚未销售，构成未遂。

　　【律师评析】

　　首先，任何犯罪行为都是一个过程，即使所谓的举动犯，也必然有一个过程(当然过程的长短有异)，并非一着手就既遂。就所谓“只要行为完成就既遂的行为犯”而言，也要联系法益侵害来考虑既遂与未遂的区分，以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列经营活动的核心行为和最终落脚点都是出售行为，同样是实施了收购、储存、运输、包装等经营行为的，对于本罪的犯罪客体即我国刑法所保护的烟草专卖制度所产生的危害，尚未出售的，相较于已将其谋利目的实现的销售行为，显然要小得多。如不加以区分，显然背离了罪刑相适应原则。

　　其次，《刑法》第二百二十五条第(一)项规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”构成非经营罪。刑法没有明确规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂。从非法经营香烟犯罪的构成来看，通过正常渠道购进，并不需要许可证，量多量少均不构成犯罪，只有购进并且出售(达到一定的数额)才有可能构成犯罪。在行为人没有销售之前，其犯罪行为尚未完成，不应当认定为即遂。

　　最后，我国唐律中曾规定了这样一个司法原则，叫做入罪举轻以明重，出罪举重以明轻。现行的《刑法》虽未明确规定该司法原则，但该司法原则为理论界和司法实践界普遍接受。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的行为认定为生产、销售伪劣产品罪(未遂)…。”根据该司法解释，生产伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的行为属于未遂行为，生产伪劣香烟再销售的行为显然更比购进正品香烟再销售的行为要重。根据举重明轻的原则，购进正品香烟尚未销售当然应为未遂。

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