会计用单位小金库公款购买理财产品，不构成挪用公款罪

编者按：

司法实践中挪用公款罪与贪污罪较难区分。通常认为，行为人对公款没有占为己有的目的，则认定为挪用公款。但本案法官另辟蹊径，直接在判决书中引用张明楷教授的观点，并论证被告人将个人账户中的公款（实为小金库）购买理财产品，因为随时能取，保证单位使用权，没有侵害公款的使用权能，不构成挪用公款罪；同时，行为人贪污了理财产品的收益。可以说，击中了小编的思维局限。

湖南省东安县人民法院

刑 事 判 决 书

（2016）湘1122刑初49号

基本案情

公诉机关湖南省东安县人民检察院。

被告人周智仙，女，1976年2月9日出生，公民身份号码432902197602090046，汉族，湖南省东安县人，中专文化，原东安县畜牧水产局人财股股长，户籍所在地湖南省东安县白牙市镇建设中路38号，家住湖南省东安县白牙市镇鑫龙家园2栋1单元501室，因本案于2015年7月23日被湖南省永州市人民检察院指定监视居住，同年8月11日被湖南省东安县人民检察院决定刑事拘留，同日由湖南省东安县公安局执行，同年8月20日被湖南省永州市人民检察院决定逮捕，次日被湖南省东安县公安局执行逮捕，同年10月14日被湖南省东安县人民检察院决定取保候审，2016年1月21日，经本院决定继续取保候审。现在家。

辩护人潘峰，湖南慎明律师事务所律师。

辩护人羊忠新，湖南慎明律师事务所律师。

湖南省东安县人民检察院以东检公诉刑诉（2015）378号起诉书指控被告人周智仙犯挪用公款罪于2016年1月21日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法适用普通程序，组成由审判员宋争文担任审判长，审判员邓东元、人民陪审员黄新安参加的合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。代理书记员伍颖惠担任记录。湖南省东安县人民检察院指派检察员罗亚芳出庭支持公诉。被告人周智仙及辩护人潘峰、羊忠新到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2011年3月，被告人周智仙系东安县畜牧水产局出纳。2013年3月至2015年6月，被告人周智仙系东安县畜牧水产局财务股长兼会计。从2007年开始，东安县畜牧水产局管理东安县调出大县、畜牧良种补贴、猪场改扩建、科技示范等各种国家专项补贴的项目和资金，同时套取或收取了大量的猪场改扩建、畜牧良种补贴、科技示范等各种国家专项补贴资金和其他资金。设置帐外帐，用于账外使用。从2012年开始，这些账外资金均由被告人周智仙保管和管理，并存放于被告人周智仙个人账户内。2012年10月至2015年6月间，被告人周智仙先后20次私自使用账外公款在总过农业银行购买理财产品，累计金额176万元，获利8896.71元。

案发后，涉案款176万元已全部归还，获利款8031.23元已上缴。

认定上述事实的证据如下：

1、书证：被告人周智仙的户籍证明，湖南省非税收入一般缴款书，人事档案、关于周智仙等通知职务任免的通知、东安县畜牧水产局出具的证明，东安县畜牧水产局2011年至2015年目标管理岗位责任制，购买理财产品与获利情况统计表，总过农业银行业务回单，周智仙中国农业银行18-720900460159429账户交易明细，邹百长农业银行账号6228481710822815315的交易明细，陈平生、刘登辉、刘千帅等人农业银行存、取款凭证，蒋海华农业银行622811710029569116账号的交易明细、取款凭条，2012年畜牧水产局支凭证明细表，搜查笔录，东安县检察院扣押财物、文件清单等；2、证人证言：证人陈平省、刘千帅、邹百长、蒋海华、唐孟军、邓交勇的证言；3、被告人的供述与辩解：被告人周智仙的供述与辩解。

据此，公诉机关认为被告人周智仙的行为已经构成挪用公款罪。

辩护观点

被告人周智仙及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其辩护人辩称：

一、辩护人认为被告人周智仙的行为符合自首条件；

二、被告人周智仙挪用公款购买理财产品，没有给单位造成损失；

三、被告人周智仙挪用公款的资金都是循环的，占用单位资金数目不足176万元；

四、被告人周智仙所挪用公款在案发前都已经归还给单位；

五、根据本案事实，被告人周智仙认罪态度良好，希望法院可以对被告人周智仙免于刑事处罚，给其一个重新回报社会的机会。

审理查明

经审理查明，东安县畜牧水产局系正科级全额拨款的事业单位，东安县动物卫生监督所系隶属于东安县畜牧水产局的副科级全额拨款事业单位。被告人周智仙系东安县动物卫生监督所工作人员，2011年3月，任东安县畜牧水产局出纳，2013年3月，任东安县畜牧水产局人才股股长兼会计。从2007年开始，东安县畜牧水产局管理东安县生猪调出大县、畜牧良种补贴、猪场扩建、科技示范等各种国家专项补贴的项目和资金，同时套取或收取了大量的猪场扩建、畜牧良种补贴、科技示范等各种国家专项补贴资金和其他资金，设置帐外帐，用于帐外使用，从2011年4月至今，这些帐外资金由被告人周智仙保管和管理，存放在被告人周智仙个人的账户内。

被告人周智仙因工作原因，经常到中国农业银行办理业务，农行的工作人员见其账户18-720900460159429内有大量的流动资金，又没有存定期，建议其用账户的钱购买灵活性理财产品，比活期存款利息高些，可以赚些利息零用。被告人周智仙考虑到公款放在她账户里暂时没有用，且这种理财产品灵活性好，用的时候只要办手续就可以马上取出来，还可以赚些利息自己用，于是就在农行分多次用其保管在农行18-720900460159429账户里公款资金购买了理财产品。从2012年10月26日开始买，买的都是短期的理财产品，到期后，钱的本金和利息会自动返还到其18-720900460159429农行账号内。如果单位没有急需使用公款，她就继续购买理财产品，如果单位需使用公款时，她就将本金作为公用，等单位下次有不需要急用的账外公款由她保管时，她又以同样的方式购买理财产品，直到2015年6月18日，一共购买了20次，累计金额176万元，共获利八千余元。

另查明，被告人周智仙在最后一次，也就是2015年6月18日用公款购买了9万元的理财产品，后因单位需要资金，而其购买的理财产品没有到期，周于2015年7月6号从其个人账户取钱将公款补上了。案发后，被告人周智仙将获利款8031.23元已上缴。

上述事实，有公诉机关出示、宣读，并经庭审质证认证的下列证据予以证实：

一、书证

1、被告人周智仙的户籍资料，证实其年龄、身份等基本情况；

2、关于周智仙等同志职务任免的通知、东安县畜牧水产局出具的证明、人事档案材料，证实被告人周智仙系国家公职人员；

3、东安县畜牧水产局2011年至2015年目标管理岗位责任制，证实被告人周智仙的工作职责；

4、中国农业银行业务回单，证实周智仙购买理财产品的事实；

5、被告人周智仙中国农业银行18-720900460159429账户交易明细查询单，证实其于2012年10月26日至2015年6月18日先后20次购买理财产品的事实；

6、购买理财产品与获利情况统计表，证实被告人周智仙购买理财产品累计金额176万元，获利金额8031.23元；

7、湖南省非税收入一般缴款书，证实被告人周智仙于2015年10月13日将获利款8031.23元上缴至东安县非税收入管理局；

8、邹百长农业银行622848170822815315卡号的交易明细，陈平生、刘等辉、刘千帅农业银行存折复印件及存取款凭证，证实陈平生、刘千帅、刘登辉的存折在被告人周智仙处，国家专项资金拨付到陈平生、刘千帅、刘登辉等人账户，周智仙将陈平生等人的账户内的补贴款转存至其丈夫邹百长农行513卡号内，再转至其农行429账号内，或者直接转账至其429账户内，共转至429账户429000元；

9、蒋海华6228411710029569116农行准贷记卡的交易明细、取款凭条、财政直接支付凭证，证实：2013年9月29日，该账户内进账18万，2013年11月6日进账184270元，该两笔款系财政支付；

10、现金日记账，证实周智仙管理的账外公款的使用情况；

11、2012年东安县畜牧水产局支付凭证明细表，证实东安县财政局于2012年10月10日，支付给陈平生、刘千帅、唐仁林、刘堂辉良补款10万元、11万元、13万元、14万元；县财政局于2013年1月17日支付给周智仙科技示范户补助款106800元；县财政局于2013年3月14日分别支付给刘堂辉4万元、刘千帅5万元、陈平生3万元；县财政局于2013年9月29日支付蒋海华站房基建款18万元、于2013年11月6日支付给蒋海华站房建设款184270元。上述款项均为公款；

12、东安县检察院扣押财物、文件清单，证实扣押了东安县畜牧水产局会议记录8本、账本11本、项目资料等。

二、证人证言

1、证人陈平生的证言，证实其并不知道有以其名字开户的账号为18-720900460179898的存折，也不知道账户内的明细及资金变动情况；

2、证人刘千帅的证言，证实其不知道以其名字开户的账号为18-720900460179765的存折；

3、证人邹百长的证言，证实其不知道其卡号6228481710822815315的银行卡内的交易情况；

4、证人蒋海华的证言，证实其不知道以其名字开户的账号为6228411710029569116的银行卡的交易情况；

5、证人唐孟军的证言，证实东安县畜牧水产局共套取资

金700万元，以及周智仙对套取资金进行管理的事实，并证实其作为局长没有安排周智仙用其管理的资金购买理财产品；

6、证人邓交勇的证言，证实周智仙保管了东安县畜牧水产局套取的国家涉农项目资金，作为县畜牧水产局分管财务的领导他没有安排周智仙购买银行理财产品，所套取的资金由他管数，周智仙管钱，他与周智仙每年结账时也没有提及理财产品的收入。

三、被告人的供述与辩解

被告人周智仙的供述与辩解，证实被告人周智仙保管的账外资金主要存在其农业银行429账户内，农行的工作人员见其账户内有大量的流动资金，又没有存定期，建议其用账户的钱购买灵活性理财产品，比活期存款利息高些，可以赚些利息领用。她说这些钱是公家的钱，公家要用的时候要马上拿出来的。银行工作人员又劝说钱要用的时候只要办手续就可以将钱拿出来。听完后，她考虑到公款放在她账户里暂时没有用，且这种理财产品灵活性好，用的时候只要办手续就可以马上取出来，还可以赚些利息自己用，于是就在农行分多次用其保管在农行429账户里公款资金购买了理财产品。从2012年10月26日开始买的，一般买的都是短期的理财产品，到期后，钱的本金和利息会自动返还到其429农行账号内。如果单位没有急需使用公款，她就继续购买理财产品，如果单位需使用公款时，她就将本金作为公用，等单位下次有不需要急用的账外公款由我保管时，她又以同样的方式购买理财产品，直到2015年6月18日，共购买了20次，累计金额176万元，共获利8031.23元。这8031.23元是分多次返还的，有时几十，有时几百，有时上千元，她陆陆续续取现出来用于购买衣服等日常零用开支了。

上述证据经庭审质证，能互相印证,本院予以确认。

本院认为

针对辩护人提出的被告人几点的辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：

一、关于本案定性问题。挪用公款罪是从贪污罪中逐步分离出来的，两罪在犯罪构成要件上有诸多相似之处，正如张明楷教授所言：“挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，而是包容关系。换而言之，贪污罪的行为一般也是符合挪用公款罪的犯罪构成。”本案中，被告人周智仙利用担任会计这一职务之便，将公款私存其个人账户是经过单位同意的，用其农行账号里的公款购买农行短期保本型的理财产品，这种理财产品的孳息比银行的利息高一点，到期后，本金及孳息就会返还到其账户里，如果没到期，单位要用款了，只要办理转换手续就可以拿到本金，基于这一安全性、灵活性，被告人周智仙才办理购买手续，其目的就是想非法占有孳息。单位财务人员在未经批准的情况下，挪用资金，属于牟利行为，但是并未侵犯公款的使用权能，可以不以挪用公款处置。被告人周智仙购买银行保本型的理财产品以期获得孳息与银行存款获得利息的性质具有相似性，非法占有公款的存款利息，属于贪污行为，那么这种非法占有孳息的行为也应定贪污罪。

二、辩护人认为被告人周智仙的行为符合自首条件，经查，被告人周智仙既不是主动投案，也不是主动交代挪用公款的事情，而是在办案机关掌握了相关证据以后才交代的，其行为不符合自首的构成要件；

三、辩护人认为被告人周智仙挪用公款购买理财产品，没有给单位造成损失；被告人周智仙所挪用公款在案发前都已经归还给单位；被告人周智仙当庭认罪，认罪态度良好，这些依法从轻或减轻处罚的情节，应当予以采纳；

本院认为，被告人周智仙身为国家工作人员，利用其担任会计这一职务之便，用其农行账号里的公款购买农行短期保本型的理财产品，非法占有孳息，其行为已构成贪污罪。鉴于本案犯罪数额较小，案发后，被告人周智仙能积极退赃，能当庭认罪，有悔罪表现，对其不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三十七条之规定，判决如下：

被告人周智仙犯贪污罪，免予刑事处罚。

来源：刑事法律圈