行为人A将银行卡出租或出售给他人使用，租用人或者买用人更改银行卡密码后使用。行为人A出于非法占有的目的，采用通过挂失、补卡等手段将银行卡内租用人的存款取出并占为己有。对行为人A的行为性质认定，一直以来主要有盗窃罪和侵占罪之争，今天本栏目分享该问题的相关资讯供研究探讨。

一、认定盗窃罪

（一）《用补卡方式取走已出卖卡中他人款项如何定性》作者：张新强、李思萌（上海市闵行区人民检察院），载《检察日报》2018.9.7

案情：魏某将以自己名义办理的一张银行借记卡以150元出售给他人。一天，某公司财务郑某收到自称是公司老板赵某发送的QQ信息，要求其将96万元的合同保证金汇入魏某账户，郑某信之，遂将96万元汇入魏某账户。电信诈骗分子从该账户转走5000元。后来，魏某通过查询得知，其出卖的卡中有95.5万元钱款，遂以挂失补办新卡的方式，将卡内全部钱款取现、转账。

观点：魏某的行为构成盗窃罪。魏某不知银行卡内95.5万元的资金来源，对卡内钱款并无代保管义务，该笔钱款亦非遗忘物。魏某明知95.5万元是他人财产，因产生贪念，以挂失后补卡的方式，在他人不知情的情况下，秘密取走该卡内他人的95.5万元存款，占为己有。非法占有他人财产的主观故意及秘密转移占有他人财产的客观行为兼具，应以盗窃罪定罪处罚。

（二）上海市黄浦区人民检察院诉崔勇、仇国宾、张志国盗窃案（最高人民法院公报2011年第9期）

行为人将银行卡出租给他人使用，租用人更改银行卡密码后，因使用不慎，银行卡被ATM机吞掉。行为人出于非法占有的目的，利用租用人请求其帮助取卡之机，在租用人掌握密码并实际占有、控制银行卡内存款的情况下，通过挂失、补卡等手段将银行卡内租用人的存款取出并占为己有，其行为属于秘密窃取他人财物，应以盗窃罪定罪处罚。

（三）《中国审判》2010年第51期“案例选登晏某盗窃案

被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。早在2005年5月31日，苏某经晏某同意借晏某的身份证到工商银行内江市中心支行新开了一个个人活期存折账户，并陆续存放几十万元人民币。2008年3月，晏某陪同苏某到银行取钱后，获知苏某在其账户上还有10余万元的存款，便心生不良念头。4月21日，晏某在苏某并不知情的情况下，以自己的身份证向银行进行了挂失，重新办理了存折，获得了原始密码并设置了新的密码，然后于5月17日、18日分两次取走了10.1万元人民币和1500余元利息。后经苏某报案而案发。

在审理过程中，出现了侵占罪、诈骗罪、盗窃罪、不构成犯罪四种观点，最终法院以盗窃罪定罪。

（四）浙江省嘉兴市中级人民法院刑事裁 定 书（2013）浙嘉刑终字第4号

2011年下半年，万某甲借用被告人冯凤良的身份，在中国农业银行办理了卡号为62×××15的银行卡一张，并一直交由其父亲万某乙持有并使用。2012年8月28日，被告人冯凤良为偿还赌债，在被害人万某乙不知情的情况下，私自采用挂失、重置密码及冒领等手段，以银行取现、转账等方式，将被害人万某乙所持有的该农行卡内的人民币891264.67元全部转至自己新办理的卡号为62×××19的农业银行卡中；并于同月28日、29日先后在浙江省平湖市、海盐县及上海市等地的农业银行，从卡号为62×××19的银行卡中取出现金人民币205900元，用于偿还赌债及消费。

裁判结果：上诉人冯凤良以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被害人借用上诉人冯凤良的身份证办理银行卡，并无将银行卡内资金交由冯保管的意思表示；上诉人冯凤良在被害人持有该卡及密码的情形下，通过挂失、重新办卡等手段令被害人的安全保障措施失效，秘密窃取被害人存放于银行卡内的资金，其行为显然构成盗窃罪，其对定性所提异议不能成立。

（五）山东省德州市中级人民法院（2015）德中刑二终字第21号

原审判决认定，2011年，被害人张某以出车方便带款为由让被告人薛振以其身份证办理一张农业银行借记卡用于出车支付费用、带回货款使用，不出车时交回公司，该卡由张某持有并使用。2013年12月份，被告人薛振从张某经营的公司离职，2013年12月31日，被告人薛振在张某不知情的情况下将该银行卡挂失补卡，当时卡内余额为271125.24元。后被告人薛振及其妻子高某某分多次将该银行卡内的存款取出后使用，并将部分款项分别储存在薛某甲、贾某某的银行卡内。2014年5月3日，被害人张某取款时发现此银行卡被被告人薛振挂失补卡作废后，多次要求被告人薛振将卡内存款返还遭到拒绝。

关于上诉人薛振及其辩护人提出“薛振不构成盗窃罪，其行为符合侵占罪的构成要件”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人张某实际保管并使用以上诉人薛振名字开户的银行卡，上诉人薛振在被害人张某不知情的情况下，将该银行卡恶意挂失，并补办银行卡，将卡内的现金人民币27.1万元控制后分多次取出存于他处和使用，其行为构成盗窃罪，此款并非上诉人代为保管或他人遗忘物。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人薛振以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失的方法，秘密窃取他人钱财，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。

二、侵占罪

《刑事审判参考》第938号曹成洋侵占案案例，审编:最高法院刑三庭 罗国良

2011年10月,曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人,与曹成洋商定,用曹成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用,并许诺每张卡给曹成洋200元的“好处费”。办理好银行卡后,张聪将银行卡拿走并设定了密码。2012年2月1日,曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用,遂与杨春梅等人到招商银行淄博分行将以杨春梅名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金,曹成洋在此过程中得知该账户内有人民币50万元资金。张聪得知该银行卡被挂失后,找到曹成洋表示愿意给好处费,让曹成洋取消挂失,但双方协商未果。2月9日,曹成洋与其母杨春梅等人在招商银行淄博分行补办了新的银行卡并重新设定了密码。后曹成洋与杨春梅等人在招商银行济南分行以曹成洋的名义办理新银行卡,并通过银行转账方式将杨春梅账户内的资金转人该新银行卡账户内。

裁判结果：

就本案而言,由于我国对银行卡实行实名制,必须由本人携带身份证才能申领,银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担,即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人,其具有支配、使用卡内全部资金,冻结卡内资金,申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支功能,则由银行卡的申领人承担还款义务,发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序作出决定,任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然,无论银行卡由谁实际持有并使用,银行卡的权利义务都由申领人承受,卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。

 因此,借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放到借来的卡内,该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中,虽然曹成洋的母亲杨春梅名卡的银行卡及密码一直由张聪本人持有和掌握,但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹成洋和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为,正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此,从挂失行为实施之日起,本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹成洋的母亲张春梅,而非张聪,且因曹成洋与张春梅具有特殊的亲属关系,该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹成洋共同控制。

曹成洋明知其母亲杨春梅名下的银行卡上的钱是张聪存人,仍然私自支取这笔钱,且在张聪发现后拒绝了张聪的还款请求,具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说,虽然杨春梅名下的银行卡一直由张聪本人持有,但该银行卡内的资金却随时处于曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金,曹成洋也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有,且拒不归还,应当认定曹成洋的行为构成侵占罪。公诉机关指控曹成洋犯盗窃罪属定性错误。根据刑法和刑事诉讼法的相关规定,侵占罪系告诉才处理的犯罪,只能由被害人提起自诉。法院依法裁定本案终止审理是正确的。