多次盗窃行为能否构成盗窃罪？

基本案情

天津市南开区人民检察院指控，2016年4月30日16时30分许，被告人王某在本市南开区白堤路云居里小区4号楼3门门口，盗窃被害人刘某停放在此处的深蓝色邦德牌电动车一辆，后将该电动车变卖，所得200元赃款被其挥霍，经鉴定，该电动车价值400元。2016年8月16日，被告人伙同他人（绰号“山东”）在本市南开区三马路邮局门口盗窃被害人朱某绿色彪牌电动车一辆，该电动车被“山东”推走，下落不明。经鉴定，该电动车价值400元。

另查明，被告人王某于2015年1月26日11时许，在本市河北区宇纬路三戒里小区36门楼道内盗窃被害人卢某宝岛牌电动车一辆，被处行政拘留十五日，该电动车被被告人王某推至其他小区后丢失，该车系被害人卢某花400元购买的二手电动车。2016年9月6日16时许，被告人王某在本市南开区兴盛里2号楼存车处盗窃被害人张某灰色富士达牌自行车时，被被害人当场发现并报警，后被处行政拘留十五日。2016年10月23日，被告人王某被公安机关抓获归案。

天津市南开区人民检察院指控被告人王某多次盗窃，依法构成盗窃罪，诉请法院依法判处。

被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。

法院经审理查明的案件事实与公诉机关指控的案件事实一致。

裁判结果

天津市南开区人民法院于2016年12月29日作出（2016）津0104刑初673号刑事判决：一、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵行政拘留的刑期三十日，即自2016年10月23日起至2017年5月23日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、本判决生效后，案缴款发还被害人刘某四百元整，被害人朱某四百元整，被害人卢某四百元整。一审宣判后，被告人王某提出上诉，后在二审期间申请撤诉。天津市第一中级人民法院于2017年2月28日作出（2017）津01刑终201号刑事裁定：准许上诉人王某撤回上诉。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人王某以非法占有为目的，盗窃公民财物，两年内实施盗窃四起，系多次盗窃，其行为依法已构成盗窃罪。天津市南开区人民检察院指控被告人王某犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予以支持，并对所提量刑建议酌情予以考虑。被告人王某在归案后能如实供述自己罪行，并且当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人王某在家属配合下积极退赔被害人损失，可以酌情从轻处罚。

案例注解

本案涉及两个争议焦点：

一、“多次盗窃”构成盗窃罪中的“多次”是否包含已经被公安机关给予行政处罚的盗窃行为

最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，“两年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”。司法解释虽然对“多次”的次数作出了明确的说明，但是，对于所谓多次盗窃的样态没有作进一步说明。在司法实务中，有人认为曾经受过行政处罚的盗窃行为不应该算作多次盗窃中的次数，故而也就不存在将行政处罚的羁押期间进行折抵刑期的问题；也有人认为，不管盗窃行为是否受过行政处罚，只要在两年内实施三次或三次以上的盗窃行为，且未被刑法评价过，就应该认定为刑法上的“多次盗窃”。笔者认为，盗窃行为本身受过行政处罚，仍可以在“多次盗窃”中作为次数进行评价（盗窃行为发生在年满十八周岁之前的除外）。

（一）从法律目的解释的角度分析，将已经受过行政处罚的盗窃行为作为“多次盗窃”的次数进行评价，符合立法原义。刑法之所以将“多次盗窃”入罪，进行刑罚处罚，目的就是为了弥补以“数额”入罪的不足。以我市盗窃罪数额标准为例，盗窃数额达到二千元的，构成盗窃罪；一年内曾因盗窃受过行政处罚的，数额标准可以为前条规定数额的百分之五十。这意味着，如果将受过行政处罚的盗窃行为排除在“多次盗窃”的次数之外，现实中盗窃犯罪分子盗窃数额未达入罪标准的，将不受刑罚处罚，在这种情形下，将会存在盗窃惯犯可以通过主动接受行政处罚的方式来逃避刑法的制裁，而行政处罚相对于刑罚处罚而言，在处罚力度和震慑力上都较低。

（二）从法理层面分析，将已受过行政处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”的次数，不违反法律上“禁止重复评价”的刑法原则。行政责任不同于刑事责任，盗窃行为已受行政处罚，是一种行政法上的评价，但这并不能阻却进一步对其进行刑法上的评价，而且这种刑法上的评价并非是简单事实的评价。行政处罚本身是针对一次具体事实的评价，重在评价事实本身；而“多次盗窃”中，因二年内盗窃三次以上，在“次数”上符合了刑法规定的盗窃罪的犯罪构成，因而入罪，重在评价次数。另外，刑法上也有因多次受到行政处罚而再次实施同种行为时以犯罪论处的规定。如刑法上规定，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的，构成逃税罪。这表明在立法以及法律适用上，在打击刑事犯罪时，并未绝对的将已受过行政处罚的行为排除在外。

（三）“多次盗窃”的次数认定应做宽泛理解。对于多次盗窃，不能作严苛解释，刑法第二百六十四条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围，基于此，在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃。在同一地点盗窃三位被害人财物的，应认定为多次盗窃。其次，多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提，更不要求行为实施的每次盗窃行为均已构成盗窃罪。[1]从这个角度来考虑，已受行政处罚的盗窃行为不能因为已被公安机关发觉并给予行政处罚而免于被刑法第二百六十四条盗窃罪所评价。

二、在将已受行政处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”次数的情形下，行政处罚羁押的期间是否折抵刑期

在司法实践中，这一争议已经成为影响定罪和量刑的一个突出问题，因此有必要统一认识。笔者认为，在“多次盗窃”中，行政机关因盗窃行为已经给予行为人行政拘留的，在对被告人判处人身自由刑罚时，应当折抵相应的刑期。

（一）法理依据

我国治安管理处罚法规定，行政拘留处罚，由决定执行的公安机关将当事人送至拘留所执行。这充分说明，行政拘留也是限制人身自由的处罚方式。《行政处罚法》第二十八条第一款中规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。基于此，行为人因同一违法行为先被公安机关行政拘留，后又被法院判处拘役、有期徒刑等自由刑的，只要行为人被行政拘留的事实与随后被刑事追诉并被判处法定刑罚的犯罪事实之间存在或部分存在同一性，便可将行政处罚羁押期间折抵刑罚刑期。基于上述理解，当事人第一次盗窃行为被公安机关给予行政拘留处罚，在没有后面两次或两次以上盗窃行为的情况下，将就此终结。如果发生后面两次（或多次）盗窃行为，那么，根据刑法的直接规定，二年内盗窃三次以上，构成盗窃罪，第一次盗窃行为将作为“多次盗窃”之中的部分“次数”，使多次盗窃行为符合了盗窃罪的犯罪构成，也即违法行为构成犯罪。基于此，已受行政处罚的盗窃行为将作为盗窃罪犯罪构成事实的一部分，依据刑法进行评价，显然与先前被行政处罚的盗窃事实具有同一性，为避免对同一行为进行重复评价和双重处罚，该行政拘留的期间应当折抵刑期。[2]此外，最高人民法院研究室《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》（1988年2月23日）中也提到：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。这里所说的‘同一行为’，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”最高院研究室的电话答复虽不可作为法律依据援引，但具有一定指导意义。

（二）法律效果与司法权威方面

在司法实务中，“多次盗窃”的次数存在不同情形。例如，同样因“多次盗窃”构成盗窃罪，但被告人多次盗窃行为可能在此之前均未被公安机关发觉并处罚，也可能“多次”中有一次或两次已被给予行政处罚。在此情形下，如果对于已经受过行政处罚的羁押期间不予以折抵刑期，那么，将会存在未受过行政拘留处罚的盗窃犯实际执行刑罚时的羁押期间短于盗窃行为受过行政拘留的盗窃犯的羁押期间。如果对此不加以考虑，不仅会出现刑罚不公问题，导致司法权威受损，而且，会导致未予以折抵刑期的被告人因不服判而上诉，导致法律效果受影响。因此，为了维护刑法上“同等对待”原则，对于已受行政处罚的盗窃行为，在以“多次盗窃”入罪时，应当将行政拘留期间折抵刑期。